L'impugnazione ex art. 1137 c.c.
L'art. 1137 c.c. ("Impugnazione delle deliberazioni dell'assemblea") prescrive, al secondo comma e segg. c.c., che "Contro le deliberazioni contrarie alla legge o al regolamento di condominio ogni condomino assente, dissenziente o astenuto può adire l'autorità giudiziaria chiedendone l'annullamento nel termine perentorio di trenta giorni, che decorre dalla data della deliberazione per i dissenzienti o astenuti e dalla data di comunicazione della deliberazione per gli assenti.
L'azione di annullamento non sospende l'esecuzione della deliberazione, salvo che la sospensione sia ordinata dall'autorità giudiziaria.
L'istanza per ottenere la sospensione proposta prima dell'inizio della causa di merito non sospende né interrompe il termine per la proposizione dell'impugnazione della deliberazione".
Ai sensi del primo comma dell'art. 1137 c.c., la decisione assunta dall'assemblea dell'edificio è obbligatoria, avendo efficacia sin da subito, cioè dal momento della sua approvazione. Il singolo condomino ha diritto di impugnare la deliberazione dell'assemblea se risulta viziata da motivi di annullamento o nullità.
L'annullamento opera se la deliberazione è contraria alla legge o al regolamento, perdendo efficacia da quando è pubblicata la pronunzia dell'autorità giudiziaria che l'ha invalidata. Si suole dire che la sentenza ha efficacia costitutiva, rendendo inefficace la deliberazione da quando è emanato il provvedimento.
Il disposto dell'art. 1137 c.c. deve essere ora coordinato con l'istituto della mediazione.
Il termine di decadenza e la mediazione
L'art. 1137 c.c. sancisce che l'impugnazione giudiziale per ottenere l'annullamento della deliberazione deve essere esercitata nel termine di decadenza di trenta giorni, termine che decorre a seconda che il condomino sia stato presente o assente alla riunione:
- nel caso il caso sia stato presente alla riunione: dalla data della tenutasi assemblea e l'azione spetta al condomino contrario o dissenziente;
- nel caso in cui il condomino sia stato assente alla riunione: da quando chi non ha presenziato alla riunione riceve il relativo verbale;
- nel caso in cui non ha espresso alcun voto, qualificandosi come astenuto: dalla data della tenutasi assemblea.
In tutti i casi, il termine è sempre di trenta giorni e ha natura di termine di decadenza (si ricorda che l'istituto della decadenza, diversamente dalla prescrizione, consiste nella perdita della possibilità di esercitare un diritto in ragione della propria inerzia, non avendolo esercitato nel termine perentorio sancito dalla legge. La decadenza non è soggetta a sospensione od ad interruzione.
Con la L. 98/2013, stante l'obbligo della mediazione per le controversie in condominio ex art. 5, comma 1, D. Lgs. 28.2010, l'impugnazione della deliberazione deve necessariamente essere azionata entro il termine di trenta giorni in sede di mediazione. Solo se questa ha esito negativo la controversia ha accesso alla sede giudiziale.
Per potere poi promuovere l'azione processuale, occorre rispettare nuovamente il termine di decadenza di trenta giorni che - questa volta - decorre dalla data del deposito del verbale di conciliazione negativa presso l'organismo di mediazione. L'art. 5, comma 6, D. Lgs. 28/2010 testualmente recita: "Dal momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di mediazione produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale.
Dalla stessa data, la domanda di mediazione impedisce altresì la decadenza per una sola volta, ma se il tentativo fallisce la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza, decorrente dal deposito del verbale di cui all'articolo 11 presso la segreteria dell'organismo."
L'istanza in via d'urgenza ex art. 1137 c.c.
L'azione di annullamento non comporta l'automatica sospensione della deliberazione, dovendo essere presentata all'autorità giudiziaria un'apposita istanza in via d'urgenza.
Le due domande, quella di annullamento e quella in via d'urgenza, sono autonome tra loro, pur avendo - in parte - il medesimo contenuto.
La domanda cautelare non vale a interrompere il termine di decadenza e di prescrizione dell'azione e dei diritti a questa conseguenti.
Il provvedimento di sospensione dell'esecuzione di delibera di assemblea condominiale ex art. 1137, secondo comma, c.c. ha natura di misura cautelare, per la cui adozione - pur nel silenzio del testo normativo - appare necessario l'accertamento dei presupposti del fumus boni iuris e del periculum in mora.
Esso configura un'ipotesi di provvedimento d'urgenza «speciale», rispetto al paradigma generale disciplinato dagli artt. 700 e seguenti c.p.c. (Tribunale Lecce, 4 settembre 1991).
La normativa della mediazione (art. 5, comma 3, D. Lgs. 28/2010) sancisce che "Lo svolgimento della mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari." Da ciò consegue che l'instaurata mediazione non comporta l'impossibilità di ricorrere in via d'urgenza, in sede giudiziaria, per ottenere la sospensione del deliberato.
Mediazione lunga? Occhio al termine d'impugnazione della delibera
La stessa conclusione deve essere raggiunta anche se la procedura alternativa non è stata ancora attivata: il ricorso d'urgenza volto a ottenere la sospensiva giudiziale non necessita della previa instaurazione della mediazione, pena la lesione del diritto di accesso alla giustizia.
Non pare di questa opinione una parte della giurisprudenza che così osserva: "la richiesta di sospensiva della deliberazione condominiale, non è mai, per definizione, un provvedimento cautelare ante causam, ai fini del citato art. 43bis ord. giud., costituendo esso piuttosto una ipotesi di necessitata presentazione congiunta di domanda cautelare e di merito: l'istanza di sospensione dell'esecuzione delle delibere assembleari condominiali (come di quella societarie) deve infatti proporsi o con lo stesso ricorso (o citazione) di impugnazione o successivamente nel corso del giudizio di merito, mentre non è mai proponibile in via anteriore alla causa, secondo il disposto dell'art. 669 ter c.p.c., per essere la previa impugnativa indefettibile presupposto logico-giuridico della sospensione (cfr Trib. Nocera Inferiore, 12 giugno 2000, in Arch. loc. 2001, 698; Trib. Reggio Calabria, 9 maggio 1994, in Foro it. 1994, I, 2524)" (Trib. Salerno 14 gennaio 2011).
La delibera di rettifica
Pur non essendo espressamente previsto dall'art. 1137 c.c., l'assemblea, essendo l'organo supremo, può sempre rettificare la propria deliberazione.
La deliberazione di rettifica, sulla cui base viene riportata la precedente decisione all'interno dei confini di validità, implica la perdita dell'interesse ad agire in sede giudiziale.
Se la mediazione è in corso, essa si chiude con il verbale che attesta il successo (o l'insuccesso) del tentativo di conciliazione se la rettifica si è avuta a seguito dell'intervento conciliativo.
Se la causa è in corso, dopo l'esperimento fallito della mediazione, si ha la pronunzia di cessazione della materia del contendere (cfr. Cass. n. 11961/2004; Cass. n. 12439/1997; Cass. n. 3159/1993; Cass. n. 13740/1992; Cass. n. 6511/1980; Cass. n. 8622/1998; per il merito, Trib. Rovigo n. 61/2007; Trib. Roma n. 30842/2004; Trib. Napoli n. 1338/2004; Trib. Bologna n. 1759/1997; Trib. Napoli 17 novembre 1997; App. Bologna n. 157/1995; Trib. Bologna n. 1839/1996; Trib. Prato n. 197/1994).
L'inattività delle parti nella mediazione obbligatoria
L'interruzione della prescrizione
La normativa generale è differente rispetto a quella specifica della mediazione. La prima permette l'interruzione della prescrizione al momento della presentazione della domanda giudiziale, ad esempio, all'ufficiale giudiziario ai fini della notifica (cfr. CC. ost. n. 3 del 14 gennaio 2010; C. Cost. n. 28 del 2004; Corte Cost. n. 477 del 2002; da ultimo Cassazione, Sezioni Unite, sentenza del 18 maggio 2011, n. 10864), mentre la seconda, sulla base del dettato letterale del D. Lgs. 28/2010 solo a consegna dell'istanza al soggetto chiamato in mediazione.
Il momento è differente in quanto per la procedura conciliativa esso è in concreto spostato in avanti: l'istante presenta la domanda di mediazione all'organismo; questo o la stessa parte istante, a seconda di quanto prevede il regolamento dell'ente di mediazione sull'onere della comunicazione alla parte chiamata in sede conciliativa e di quale orientamento si ritiene di voler seguire, provvedono alla relativa comunicazione.
Solo da quest'ultimo momento si ha l'effetto di interrompere la prescrizione dell'azione.
"Dal momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di mediazione produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale. Dalla stessa data, la domanda di mediazione impedisce altresì la decadenza per una sola volta..." (art. 5, comma 6, del D. Lgs. 28/2010).
Recente pronuncia del Tribunale di Busto Arsizio del 23 aprile 2021, n. 638
Questa decisione ha affrontato in via preliminare la questione del termine di cui all'art. 1137 c.c. per l'azione ordinaria di annullamento con la normativa in ambito mediazione ai fini di verificarne la correttezza o l'avvenuta decadenza.
Nello specifico, la parte convenuta in giudizio ha eccepito la decadenza ex art. 1137 comma 2 c.c., letto in combinato disposto con l'art. 5 comma 6 d.lgs. 28 del 2010, deducendo che la delibera impugnata fosse stata adottata in data 21.6.2018, e che l'istanza di mediazione e l'avviso di fissazione del primo incontro fosse stato comunicato al Condominio in data 24.7.2018.
Si ritiene utile riportare queste date per dare piena contezza del ragionamento dell'organo giudiziario.
Rileva il giudice che parte attrice sostiene la tempestività della propria domanda, atteso che il deposito dell'istanza di mediazione presso l'Organismo competente è avvenuto in data 20.7.2018 (ante i trenta giorni ex art. 1137 c.c.) e che la comunicazione dell'avvenuto deposito dell'istanza di mediazione era stata comunque trasmessa dal difensore di parte attrice al Condominio in data 20.7.2018, prima della successiva comunicazione ufficiale avvenuta in data 24.7.2018.
Stanti queste premesse, il tribunale osserva quanto segue.
L'art. 5 comma 6 d.lgs. 28 del 2010 individua il momento interruttivo del termine decadenziale in quello della comunicazione della domanda di mediazione "alle altre parti".
La formulazione della norma induce, da un lato, a respingere la tesi giurisprudenziale che attribuisce l'effetto interruttivo al mero deposito della domanda di mediazione presso l'Organismo competente (Corte appello Brescia, 30/07/2018, n.1337), e dall'altro a escludere che tale effetto consegua alla comunicazione della "domanda e della data del primo incontro" trasmessa dall'Organismo di Mediazione ex art. 8 d.lgs. 28 del 2010.
Sotto il primo aspetto, la giurisprudenza di legittimità ha di recente precisato che "in tema di equa riparazione per la non ragionevole durata del processo, l'istanza di mediazione che preceda la relativa domanda interrompe, ai sensi dell'art. 5, comma 6, del d.lgs. n. 28 del 2010, il decorso del termine semestrale di decadenza di cui all'art. 4 della l. n. 89 del 2001 dal momento della sua comunicazione alle altre parti e non da quello del suo deposito" (Cassazione civile sez. II, 28/01/2019, n.2273).
Il Tribunale rileva che questo principio deve essere applicato nel caso di specie con la precisazione che la "comunicazione" di cui all'art. 5 comma 6 è quella trasmessa dalla parte istante alle altre parti ed avente ad oggetto la mera informazione circa l'avvenuto deposito dell'istanza.
Ne consegue che essa non coincide con la comunicazione di cui all'art. 8 comma 1 del medesimo decreto, che può esser trasmessa direttamente dall'Organismo di mediazione oppure anche "a cura della parte istante", e che ha ad oggetto la domanda di mediazione e la data del primo incontro.
Questa soluzione interpretativa, recentemente accolta nella giurisprudenza di merito (Corte appello Milano, 27/01/2020, n. 253) si impone alla luce di un duplice ordine di considerazioni.
In primo luogo, la lettera dell'art. 5 comma 6, nel sintagma "alle altre parti", induce a ritenere che la comunicazione idonea a produrre l'effetto interruttivo debba provenire dalla parte istante, la quale risulta pertanto gravata dell'onere di provvedervi.
In secondo luogo, alla luce della ratio della disposizione e del diritto costituzionalmente tutelato di cui all'art. 24 Cost., non potrebbe ammettersi che l'effetto interruttivo della decadenza sia rimesso - almeno in parte - all'autonoma iniziativa di un soggetto terzo (ovvero l'Organismo di mediazione) rispetto al titolare del diritto azionato.
La comunicazione di cui all'art. 8 è infatti successiva alla fissazione della data del primo incontro da parte dell'Organismo.
La conclusione per la fattispecie posta all'esame esame del tribunale in commento è la seguente: nel caso di specie è incontestato che la comunicazione dell'avvenuto deposito dell'istanza di mediazione sia stata trasmessa da parte attrice a parte convenuta in data 20.7.2018, cioè nella stessa data del deposito dell'istanza di mediazione.
Tale comunicazione risulta tempestiva rispetto al termine di cui all'art. 1337 comma 2 c.c., considerato che la delibera è stata adottata (per circostanza pacifica ed incontestata) in data 21.6.2018.
