Abuso del diritto: definizione
Spesso si sente parlare di abuso del diritto. Se non ci si sofferma sull'analisi del termine e degli sviluppi giurisprudenziali, non si ha ben chiaro cosa possa significare questo termine, essendo i suoi confini nebulosi e labili.
Si legge nell'Enciclopedia Treccani che per esso si intende, in generale, ogni forma anormale di esercizio di un diritto che, senza realizzare alcun interesse per il suo titolare, provoca un danno o un pericolo di danno per altri soggetti.
Si tratta di un potere il cui esercizio è effettuato per un fine diverso da quello per cui è stato conferito (art. 330 c.c.; art. 1394 c.c.).
È una figura assai controversa e non espressamente accolta nel nostro Codice civile, rispetto ad altri ordinamenti, ad esempio il BGB tedesco.
L'atto abusivo viene considerato come illecito ex art. 2043.
L'abuso è un limite esterno alla libertà ed è un istituto a cui la giurisprudenza si appella per riportare ad equilibrio le varie fattispecie in cui vi è un uso distorto di facoltà e poteri.
Una sua applicazione è ravvisata nel divieto di atti emulativi previsto dall'art. 833 c.c. ma non manca anche in altre sfere, compreso l'ambito contrattuale.
Abuso di diritto in ambito contrattuale
L'istituto dell'abuso di diritto si affianca, a contrariis, ai principi di correttezza e buona fede in ambito contrattuale.
La Suprema Corte (Cass. 18 settembre 2009 n. 20106; Cass. 10 novembre 2010 n. 22819; Cass. 5 marzo 2009 n. 5348; Cass. 11 giugno 2008 n. 15476) ricorda che la buona fede oggettiva si qualifica come reciproca lealtà di condotta, che deve presiedere all'esecuzione del contratto, così come alla sua formazione ed alla sua interpretazione ed, in definitiva, accompagnarlo in ogni sua fase.
Così ad esempio, saldare un debito ingente (quindi formalmente rispettare e adempiere la propria obbligazione) con monetine da un centesimo, è da qualificarsi come abuso del diritto, perché si crea un danno ad altri senza peraltro ottenerne alcun vantaggio se non quello di creare un fastidio al creditore.
Così ancora. Per i rapporti bancari più volte è stato rilevato che, in virtù del principio per cui il contratto deve essere eseguito secondo buona fede (art. 1375 cod. civ.), non può escludersi che il recesso di una banca dal rapporto di apertura di credito, seppur pattiziamente consentito anche in difetto di giusta causa, sia da considerarsi illegittimo se in concreto ha connotati del tutto imprevisti ed arbitrari (Cass. 21.5.1997 n. 4538; Cass. 14.7.2000 n. 9321; Cass. 21.2.2003 n. 2642).
Abuso del diritto in ambito societario
Anche in ambito societario vi può essere l'abuso di diritto.
Si pensi al caso in cui vi sia approfittamento di una posizione di supremazia, con l'imposizione da parte della maggioranza dei soci di un vincolo.
I soci hanno l'obbligo di eseguire il contratto secondo buona fede e correttezza nei loro rapporti reciproci, ai sensi degli artt. 1175 e 1375 c.c., con il rispetto degli equilibri degli interessi di cui le parti sono portatrici.
La conseguenza dell'l'illegittimità dell'abuso di diritto è quella della invalidità della delibera, se è raggiunta la prova che il potere di voto sia stato esercitato allo scopo di ledere gli interessi degli altri soci, di minoranza, o se teso ad avvantaggiare in modo ingiustificato i soci di maggioranza in danno di quelli di minoranza (Cass. 11 giugno 2003 n. 9353).
Il divieto di abuso del diritto si qualifica quindi come limite esterno all'esercizio di una pretesa, per contemperare gli opposti interessi (Cass. 12.12.2005 n. 27387).
Anche nel caso di esclusione di un socio dalla società può essere utile verificare se non ricorre un abuso di diritto (Cass. 19.12.2008 n. 29776).
È noto infine il caso dell'abuso della personalità giuridica quando si tratti di schermo formale per eludere la più rigida applicazione della legge (Cass. 25 gennaio 2000 n. 804; Cass. 16 maggio 2007 n. 11258).
Iscrizione ipotecaria e abuso del diritto.
Abuso del diritto in ambito tributario
Il settore tributario vede spesso l'ipotesi di abuso del diritto.
Essa viene identificata con l'elusione fiscale, con equivalenza terminologica. Oggi quando si fa riferimento all'abuso occorre trattarlo al pari dell'elusione fiscale, valida per tutti i tributi, diretti e indiretti.
Si ha abuso del diritto quando il contribuente utilizza la normativa tributaria per conseguire vantaggi fiscali che non gli spetterebbero. In simili casi, non si ha la violazione concreta di una norma, quanto piuttosto di un'operazione che usa strumenti non strettamente vietati (quindi di fatto nel rispetto delle norme fiscali), ma che comportano al contribuente un vantaggio fiscale indebito.
In questi termini occorre che ricorrano: un'operazione priva di sostanza economica; il conseguimento di un vantaggio fiscale non spettante al contribuente; l'essenzialità del vantaggio fiscale ai fini del compimento dell'operazione.
Per escludere la ricorrenza dell'abuso, si parla di ragioni extrafiscali non marginali.
Esse sono reputate valide e tali da far escludere l'abuso del diritto perchè le operazioni realizzate dal contribuente trovano giustificazione in queste stesse ragioni extrafiscali, che possono essere anche di carattere organizzativo o gestionale, tese al miglioramento strutturale o funzionale dell'impresa, o al miglioramento della professione del contribuente.
Queste ragioni, oltre ad essere extrafiscali, devono anche avere una intrinseca non marginalità, nel senso che devono essere determinanti e non ininfluenti riguardo all'effettiva e concreta spinta del contribuente al compimento dell'operazione potenzialmente elusiva.
Accertate queste caratteristiche, le relative non sono viste come abusive, semprechè realizzate con unica finalità la specifica valida ragione extrafiscale, di natura non marginale.
Il diritto di accesso alla documentazione condominiale. Un breve focus.
Basta che ricorra la valida ragione extra fiscale per escludere l'abuso del diritto, anche se l'operazione presenta tutti i tre requisiti richiesti per configurare l'elusione fiscale (vantaggi fiscali indebiti, loro essenzialità, assenza di sostanza economica dell'operazione realizzata).
Il consiglio nazionale del notariato ha elencato alcuni casi nei quali si può ritenere che sussistano valide ragioni extrafiscali non marginali, idonee a giustificare specifiche e particolari operazioni di scissione, trasformazione o fusione di società.
Si riportano alcuni esempi. I casi di ottimizzazione della gestione e gestione separata dei rami di azienda per una riorganizzazione aziendale non sono abuso di diritto se l'operazione è tesa ad una gestione separata dei rami aziendali attraverso la loro distinta assegnazione a singoli soci, senza conguagli in denaro.
Il ricambio generazionale non è abuso quando vi è la finalità di garantire un effettivo ricambio generazionale nell'azienda, specialmente nei casi di scissione parziale proporzionale seguita dalla cessione (eventualmente anche parziale) di quote dell'azienda scissa e/o della società beneficiaria. Questo vale anche nel caso di donazione di quote societarie a propri familiari.
Per l'attività sociale se si sono motivazioni connesse e finalizzate ad un migliore conseguimento dell'oggetto sociale si tratta di ragioni extrafiscali non marginali.
Abuso del diritto in ambito di proprietà: atti emulativi
Anche nel diritto di proprietà si può avere abuso di diritto: il riferimento è agli atti emulativi secondo il disposto dell'art. 833 c.c.
Si tratta di quegli atti che non hanno altro scopo che quello di nuocere o arrecare molestie ad altri. Più semplicemente si può parlare di dispetti fatti esclusivamente per dare fastidio ma che non sono espressione del normale esercizio dei diritti connessi alla proprietà.
Vi è lo scopo esclusivo di nuocere o di recare molestia ad altri. Se invece l'atto è caratterizzato da un apprezzabile vantaggio del proprietario che lo ha compiuto non ricorre l'atto emulativo (Cass. n. 3558/1995).
Si hanno atti emulativi quando concorrono due elementi: a) elemento oggettivo: la mancanza di utilità per il proprietario; b) elemento soggettivo: intenzione di nuocere o arrecare molestie (cd. animus nocendi). (Cass. n. 13732/2005; n. 9998/1998; n. 12258/1997).
L'accertamento dell'atto emulativo consente al danneggiato di richiedere di riportare la situazione allo stato in cui era prima dell'atto illecito, se del caso eliminando tutte le opere e le conseguenze dell'atto medesimo. Inoltre può essere domandato il risarcimento del danno per tutto il "disturbo" creato con tale comportamento.
Si possono portare come esempi: collocazione di piante che diminuiscono il diritto al panorama dall'immobile del vicino con il solo scopo di infastidire e chiudendo le luci (Cass. n. 12759/1992); collocare sulla siepe di confine stracci maleodoranti e rifiuti per nuocere e rendere difficoltosa la locazione dell'immobile del vicino; stendere il bucato e i tappeti in modo da oscurare le aperture dell'alloggio sottostante (Trib. Genova, 3.1.2006).
