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L'invito alla mediazione può essere spedito direttamente alla parte

Ove sia pendente il giudizio, non è causa di invalidità l'omesso invio dell'istanza al domicilio eletto presso il difensore
Avv. Gianfranco Di Rago Avv. Gianfranco Di Rago 

La mediazione non è un processo. Vale la pena di ricordarlo ogni tanto.

Nel senso che anche alla mediazione c.d. obbligatoria, per quanto inevitabilmente connessa al giudizio, quale condizione di procedibilità, non si applicano sic et simpliciter le norme del processo civile.

Anzi, come sappiamo, questo particolare strumento di ADR (Alternative Dispute Resolution) è regolato da una disciplina sua propria (il D.Lgs. n. 28/2010 e relativo regolamento di attuazione) e presenta delle peculiarità del tutto antitetiche a importanti principi processuali (si pensi soprattutto alla riservatezza che caratterizza la relativa procedura, sia al profilo esterno, quindi anche al rapporto con il giudizio civile, sia a quello interno, ossia ai c.d. caucus, gli incontri riservati che il mediatore può svolgere singolarmente con ciascuna parte).

Quanto sopra per ribadire ancora una volta come l'avvocato in mediazione debba in qualche modo cambiare il proprio habitus, comprendere finalità e metodo della procedura e adattarsi a essa, cercando, nell'interesse del proprio assistito, di sfruttarne appieno le potenzialità e non contribuire a trasformarla in un vuoto simulacro.

Da questo punto di vista appare importante evidenziare come la mediazione, anche quella c.d. obbligatoria, dovrebbe essere una procedura tendenzialmente informale, nella quasi completa disponibilità delle parti e, soprattutto, finalizzata a facilitare il raggiungimento di un accordo.

Quest'ultima annotazione pare davvero di fondamentale importanza, trattandosi di un vero e proprio criterio interpretativo che dovrebbe essere utilizzato per risolvere eventuali problematiche formali.

Sembrerebbe infatti davvero strano che lo svolgimento della procedura di mediazione potesse essere ostacolato da aspetti meramente procedurali.

=> La mediazione nel condominio

Un esempio: l'invio dell'istanza di avvio della mediazione.

Di esempi concreti ve ne sono davvero tanti, perché è facile immaginare come in questi anni gran parte degli avvocati impegnati nelle mediazioni abbiano sollevato in giudizio eccezioni su eccezioni su vari aspetti formali legati allo svolgimento della procedura e ai suoi rapporti con il processo.

Quello di cui vogliamo parlare in questa sede è il problema dell'invio dell'istanza direttamente alla parte, e non al difensore domiciliatario, ove la mediazione si inserisca nell'ambito di un giudizio già in corso.

Sappiamo che la mediazione può essere svolta dalle parti in qualsiasi momento e in alcune ipotesi, indicate espressamente dall'art. 5 del D.Lgs. n. 28/2010, essa è condizione di procedibilità del giudizio e, quindi, deve essere necessariamente avviata prima del processo civile. Tuttavia in molti casi essa è obbligatoria anche nel corso del processo.

Il caso più frequente, che può riguardare anche le controversie condominiali, è quello delle procedure di opposizione a decreto ingiuntivo, laddove è previsto che il tentativo obbligatorio di mediazione debba essere avviato dopo la prima udienza di comparizione delle parti, deputata all'adozione dei provvedimenti sulla concessione della provvisoria esecutività al provvedimento monitorio opposto (o sulla sospensione dell'esecutività nel caso di decreto immediatamente esecutivo).

Ma si pensi anche alla procedura di convalida di sfratto, laddove, come nel caso di cui si dirà a breve, il conduttore abbia contestato il diritto azionato dal locatore e sia quindi necessario avviare la fase di accertamento giudiziale.

E si pensi, ancora, al potere attribuito al Giudice, anche nel corso del giudizio di appello, di imporre alle parti di tentare la strada della mediazione.

Procedimento di mediazione civile e commerciale: profili di responsabilità dell'organismo e del mediatore

La decisione del Tribunale di Cremona.

La questione di cui sopra è stata recentemente risolta in senso "sostanziale" dal Tribunale di Cremona, in una sentenza dello scorso 1 luglio 2021.

Come anticipato, si trattava di un procedimento per convalida di sfratto per morosità, nel quale l'intimato era comparso in udienza e si era opposto alla richiesta di controparte.

Il Giudice aveva quindi dovuto disporre il mutamento del rito, come previsto dagli articoli 447 bis e 667 bis c.p.c., assegnando alle parti il termine di 15 giorni per l'avvio della procedura di mediazione obbligatoria.

Quest'ultima si era conclusa negativamente e quindi le parti erano tornare dinanzi al Tribunale.

Uno dei litiganti aveva però eccepito un presunto vizio della procedura di mediazione, in quanto a suo dire la comunicazione di avvio gli era stata notificata personalmente, anziché al proprio difensore nel domicilio eletto.

Il Tribunale di Cremona ha ritenuto infondata l'eccezione, evidenziando come nel procedimento di mediazione, volto alla valorizzazione della possibilità delle parti di decidere del proprio conflitto, sia da ritenersi valida la notifica della comunicazione di avvio mediazione effettuata direttamente al domicilio della controparte, anziché al difensore. Il D.Lgs. n. 28/2010, infatti, non impone affatto di notificare l'istanza al procuratore costituito, essendo necessario soltanto che l'atto sia portato a conoscenza della parte.

Anzi, il comma 6 dell'art. 5, di cui abbiamo parlato la volta scorsa, parla semplicemente di comunicazione dell'istanza alle parti.

Fermo quanto sopra, a parere di chi scrive è comunque utile andare al di là del mero dato testuale e condurre un'ultima riflessione che si ricollega a quanto si diceva in premessa.

Gli avvocati sanno bene che l'art. 170 c.p.c. prevede che la comunicazione degli atti endoprocedimentali debba sempre avvenire presso il procuratore costituito.

Probabilmente deve essere stata questa la disposizione alla quale ha pensato il difensore che ha formulato la predetta eccezione dinanzi al Tribunale di Cremona.

Ma, appunto, si tratta di una disposizione processuale, come tale non automaticamente applicabile alla procedura di mediazione, neppure a quella c.d. obbligatoria, per quanto quest'ultima si possa considerare un procedimento paragiurisdizionale.

Viste le finalità della mediazione, come sopra ricordate, appare anzi assolutamente condivisibile che l'invito alla mediazione possa essere effettuato anche nei confronti della parte e non del relativo difensore.

In casi del genere infatti, non si tratta certo di lumeggiare sul formale rispetto di una norma processuale, quanto piuttosto di verificare, nella sostanza, se la controparte sia stata o meno messa in grado di partecipare all'incontro.

=> Mediazione e condominio: perchè funziona meglio delle cause civili

Sentenza
Scarica Trib. Cremona 1 luglio 2021

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