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La mediazione civile e commerciale ai tempi del corona virus
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La mediazione civile e commerciale ai tempi del corona virus

La mediazione civile e le problematiche connesse all'emergenza sanitaria: un focus sui principali aspetti problematici

Avv. Mauro Stucchi  

La mediazione civile è l'attività professionale svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa.

La mediazione civile può essere di natura obbligatoria oppure di natura volontaria.

Il D.lgs. 28/10, come modificato dalla legge 98/2013 e dalle ulteriori disposizioni di legge (art. 1-bis, comma 2, D.Lgs. 6 agosto 2015, n. 130, comma, da ultimo, modificato dall'articolo 11-ter del D.L. 24 aprile 2017, n. 50, convertito, con modificazioni, dalla L. 21 giugno 2017, n. 96 , e dall' art. 2, comma 10, D.Lgs. 21 maggio 2018, n. 68), dispone all'art. 5, comma 1 bis, che "Chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto, assistito dall'avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto…".

Quindi, colui che voglia intraprendere un'azione legale nelle materie elencate dall'art. 5 del D. Lgs 28/2020 è tenuto ad esperire in via preventiva il procedimento di mediazione, pena l' improcedibilità della domanda giudiziale.

Per tutte le controversie su diritti disponibili per le quali non è prevista l'obbligatorietà della mediazione è comunque possibile esperire un procedimento di mediazione volontario, che in caso di successo porterà comunque un notevole risparmio di tempo e di denaro alle parti.

=> La mediazione nel condominio

Fatta queste doverosa premessa, analizziamo quali sono state le le disposizioni introdotte dal Governo che riguardano nello specifico la mediazione obbligatoria e quella volontaria a seguito del diffondersi del virus COVID 19.

La sospensione dei termini processuali e le mediazioni in video-conferenza

Il comma 20 dell'art. 83 del Decreto Legge 17 marzo 2020 n. 18 fissa la sospensione dei termini della mediazione e, in particolare, che: "Per il periodo di cui al comma 1, ossia dal dal 9 marzo al 15 Aprile 2020, sono altresì sospesi i termini per lo svolgimento di qualunque attività nei procedimenti di mediazione ai sensi del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, nei procedimenti di negoziazione assistita ai sensi del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162, nonché in tutti i procedimenti di risoluzione stragiudiziale delle controversie regolati dalle disposizioni vigenti, quando i predetti procedimenti siano stati promossi entro il 9 marzo 2020 e quando costituiscono condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Sono conseguentemente sospesi i termini didurata massima dei medesimi procedimenti".

ll decreto-legge 8 aprile 2020, n. 23, contenente "Misure urgenti in materia di accesso al credito e di adempimenti fiscali per le imprese, di poteri speciali nei settori strategici, nonche' interventi in materia di salute e lavoro, di proroga di termini amministrativi e processuali" in vigore dal 9 aprile 2020 indica al proprio interno i termini di proroga e di scadenze già interessati dal precedente Decreto Legge, 17 marzo 2020, n. 18 in ragione della persistenza dell'emergenza sanitaria in atto.

In particolare, l'art. 36 del citato D.L. ha stabilito che: "Il termine del 15 aprile 2020 previsto dall'articolo 83, commi 1 e 2, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18 e' prorogato all' 11 maggio 2020.

Conseguentemente il termine iniziale del periodo previsto dal comma 6 del predetto articolo e' fissato al 12 maggio 2020.

Le disposizioni del presente articolo si applicano, in quanto compatibili, ai procedimenti di cui ai commi 20 e 21 dell'articolo 83 del decreto-legge n. 18 del 2020".

Mediazione volontaria e mediazione obbligatoria o delegata

ll riferimento ai procedimenti di mediazione che costituiscono condizione di procedibilità della domanda giudiziale, ai sensi, dunque, del comma 1bis e comma 2 dell'art. 5, D.Lgs. 28/10-, fa propendere per una distinzione.

Secondo le disposizioni normative citate, infatti, le istanze di mediazione possono essere regolarmente depositate presso gli Organismi di Mediazione, ma occorre distinguere tra procedimenti di mediazione che costituiscano o meno condizione di procedibilità e, nel primo caso, tra quelle depositate prima e dopo il 9 Marzo.

Mediazione in condominio. Quali sono i requisiti di procedibilità?

Infatti le limitazioni non sono state poste per le procedure di mediazione che non costituiscano condizione di procedibilità: le relative istanze potranno essere depositate in via telematica e i termini continueranno a decorrere regolarmente.

Inoltre, per queste tipologie di mediazione c.d. volontarie, tutte le sessioni di mediazione possono proseguire in videoconferenza, previo consenso di tutte le parti, e in alternativa essere rinviate.

La maggior parte degli Organismi di mediazione, a tal proposito, ha adottato sistemi di video-conferenza sicuri e opportuni, tali da poter garantire che gli incontri di mediazione avvengano nel rispetto delle prescrizioni imposte dalla normativa vigente.

Per quanto riguarda invece le procedure di mediazione che costituiscano condizione di procedibilità, e quindi nelle materie oggetto di mediazione c. d. obbligatoria o nelle ipotesi di mediazione c.d. delegata, occorre fare una distinzione tra quelle presentate prima del 9 marzo e quelle presentate dopo il 9 marzo.

Nel primo caso, i termini sono stati sospesi fino all'11 maggio 2020 e i primi incontri o gli incontri successivi sono stati rinviati d'ufficio.

Nel secondo caso le istanze di mediazione potevano essere depositate, via pec o in altra modalità telematica, erano protocollate alla data di ricezione, ma i termini sono stati considerati sospesi e hanno cominciato a decorrere a partire dall'11 maggio 2020.

Gli incontri di mediazione sono stati quindi fissati a partire da tale data.

In ogni caso, sono sospesi i termini massimi di durata di tre mesi, previsto dall'art. 6, D.Lgs 28/2010.

Conversione in legge del decreto "cura italia"

Ulteriori modifiche sono state apportate con il testo di conversione in legge approvato dal Parlamento del decreto " Cura Italia", il quale ha confermato la sospensione dei termini per lo svolgimento di qualunque attività nei procedimenti di mediazione, nei procedimenti di negoziazione assistita, nonché in tutti i procedimenti di risoluzione stragiudiziale delle controversie quando i predetti procedimenti siano stati introdotti o risultino già pendenti a far data dal 9 marzo fino al 15 aprile 2020.

Conseguentemente i termini di durata massima dei medesimi procedimenti sono sospesi.

La novità è stata rappresentata dal nuovo comma 20-bis, il quale ha stabilito che, in ogni caso, nel periodo dal 9 marzo al 30 giugno 2020, gli incontri di mediazione possano svolgersi in via telematica con il preventivo consenso di tutte le parti coinvolte nel procedimento.

Successivamente a tale periodo le parti del procedimento di mediazione potranno scegliere se continuare ad utilizzare la predetta modalità, oppure potranno partecipare agli incontri fisicamente, secondo le modalità previste dal regolamento dell'Organismo, ai sensi dell'art. 4, comma 3, D.Lgs 28/10.

In caso di procedura telematica la presenza dell'avvocato diviene essenziale in quanto sottoscrive il verbale con firma digitale e dichiara autografa la sottoscrizione del proprio cliente collegato da remoto ed apposta in calce al verbale e all'accordo di conciliazione.

ll verbale relativo al procedimento di mediazione svoltosi in modalità telematica dovrà essere sottoscritto dal mediatore e dagli avvocati delle parti con firma digitale, ciò ai fini dell'esecutività dell'accordo prevista dall'articolo 12 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

Mediazione in condominio. Quali sono i requisiti di procedibilità?

Un aspetto molto importante regolato dal sopracitato articolo 20 bis concerne la certificazione delle firme in mediazione: ai sensi del d.lgs. 28/2010, infatti, il mediatore deve "autenticare" le sottoscrizioni delle parti poste nel verbale di avvenuta (o non avvenuta) conciliazione; se, tuttavia, le parti non saranno personalmente presenti agli incontri e non potranno, quindi, sottoscrivere i relativi verbali dinnanzi al mediatore, come potrebbe costui autenticarne le sottoscrizioni?

Il legislatore emergenziale ha risposto al dilemma prevedendo che, in caso di procedura telematica, l'avvocato che sottoscrive con firma digitale, può dichiarare autografa la sottoscrizione del proprio cliente collegato da remoto ed apposta in calce al verbale ed all'accordo di conciliazione.

Ne deriva che non sarà onere del mediatore "certificare l'autografia" delle sottoscrizioni (neppure quelle apposte in via digitale) a distanza, in quanto la novella legislativa - piuttosto che prevedere che sia il mediatore a procedere ad un'autentica a distanza - affida all'avvocato la possibilità, con l'apposizione della propria firma digitale, di dichiarare autografa la sottoscrizione del proprio cliente collegato da remoto ed apposta in calce al verbale ed all'accordo di conciliazione.

La sospensione dei termini per l'impugnativa della delibera assembleare

Detto ciò, cosa accade per il condomino assente o dissenziente per una delibera adottata (ad esempio) negli ultimi giorni di febbraio o dei primi di marzo 2020?

Su questo argomento, è quindi legittimo domandarsi se il termine di decadenza di cui all'art. 1137 c.c., non propriamente processuale, si sospenda o meno durante il periodo emergenziale che stiamo vivendo a processi sospesi.

In merito, attesa la confusione e l'incertezza causata dalla quantità di norme emergenziali, ai fini di una possibile soluzione, è necessario ricostruire la ratio dei termini previsti dall'art. 1137 c.c.

Termine sostanziale con rilevanza processuale: primi orientamenti

In ambito procedurale, l'art. 152 c.p.c. non offre una nozione generale di "termini processuali", limitandosi a statuire che "i termini per il compimento degli atti del processo sono stabiliti dalla legge".

Su tale aspetto, in dottrina, è stato evidenziato che se anche lo stesso articolo offrisse una nozione di termine processuale, allo stesso tempo esso non rappresenta un dato certo da cui partire per individuare il criterio di distinzione tra termini sostanziali e processuali ai fini di una corretta qualificazione dei termini indicati dall'art. 1137 c.c.

Al fine di fugare ogni dubbio in merito e di fissare con chiarezza la natura, processuale o sostanziale, del termine di cui all'art. 1137 c.c., si è fatto ricorso alla giurisprudenza.

Il Tribunale di Genova, con ordinanza del 9 maggio 1989 n. 831 in tema di mancata applicazione al termine di trenta giorni previsto per la impugnazione delle deliberazioni dell'assemblea dei condomini in ragione della natura sostanziale, ha ritenuto che il termine di cui all'art. 1137 c.c. era di natura sostanziale.

Difatti, secondo il giudicante, come sostenuto anche dalla Corte di legittimità (Cass. civ., 16 luglio 1980, n. 4615), "il termine per l'impugnazione delle deliberazioniassembleari di condominio avrebbe carattere sostanziale e non processuale, risultando quindi insuscettibile di sospensione nel periodo feriale ai sensi della l. n. 742/1969".

Per completezza espositiva, l'art. 1 della legge 742/1969, rubricata "Sospensione dei termini processuali nel periodo feriale", stabilisce che Il decorso dei termini processuali relativi alle giurisdizioni ordinarie ed a quelle amministrative è sospeso di diritto dal 1º al 31 agosto di ciascun anno, e riprende a decorrere dalla fine del periodo di sospensione.

Ove il decorso abbia inizio durante il periodo di sospensione, l'inizio stesso è differito alla fine di detto periodo."

Opposizione a decreto ingiuntivo e mediazione

Tuttavia, prosegue il giudicante genovese, che la predetta interpretazione del termine di cui all'art. 1137 c.c. non appare una soluzione soddisfacente e convincente.

Per i motivi esposti, a parere del Tribunale di Genova:

a) i termini sostanziali (pur aventi origine e caratteristiche diverse da quelli strettamente processuali a seconda dei contesti) possono comunque rivestire rilevanza processuale quando, ad esempio, si tratta di termini stabiliti da una legge sostanziale per instaurare un giudizio relativo alla materia disciplinata da tale legge;

ai fini della tutela del diritto di azione e di difesa (art. 24 Cost.) non sembra diversa e meritevole di diverso regime rispetto alla sospensione dei termini nel periodo feriale la situazione del condomino il quale voglia compiere l'atto introduttivo del giudizio di impugnazione di una deliberazione condominiale dalla situazione del condomino che, instaurato giudizio di tale specie, intenda compiere un atto del processo;

b) il "ricorso all'autorità giudiziaria" (art. 1137 c.c.) si rivela l'unico rimedio concesso al condomino per impugnare deliberazioni dell'assemblea condominiale;

c) approfittando della "penuria" di legali disponibili e reperibili nel periodo feriale, una amministrazione condominiale potrebbe vanificare e scoraggiare eventuali opposizioni di condomini alle sue deliberazioni con l'indire le assemblee in giorni a ridosso o compresi nella prima parte del periodo e così rendendo difficoltoso il rispetto del termine di trenta giorni utile a proporre l'impugnazione avverso i provvedimenti assembleari assunti.

In definitiva, secondo l'interpretazione del Giudice genovese, il termine, previsto dall'art. 1137 c.c., seppur sostanziale, ha un'indubbia valenza processuale e per esso non pare giustificarsi un regime, durante il periodo feriale, diverso da quello stabilito dall'art. 1, l. n. 742/1969 per la sospensione dei termini processuali; dunque, a giudizio del collegio genovese, la semplice interpretazione dell'art. 1, l. n. 742/1969 (e dell'art. 1137, ultimo comma, c.c. - formulazione precedente alla l. n. 220/2012) non sembra sufficiente per reputare applicabile la sospensione, durante il periodo feriale, del termine previsto dall'art. 1137 c.c.: la prima norma potrebbe rivelarsi illegittima e lesiva dell'art. 24 Cost. nella parte in cui non dispone che la sospensione dei termini ivi prevista si applichi anche al termine di cui all'art. 1137 c.c.

Termine sostanziale con rilevanza processuale: successivi sviluppi

C'è voluto l'intervento della Corte Costituzionale per chiarire la natura del termine di cui all'art. 1137 c.c.: con la sent. n. 49 emessa il 2 febbraio 1990, la Consulta ha dichiarato l'illegittimità dell'art. 1 della Legge 7 ottobre 1969 n. 742 in funzione dell'art. 24 Cost. (diritto di difesa), nella parte in cui non riconosceva applicabile l'istituto della "sospensione feriale" anche al termine di cui all'art. 1137 c.c., per come qualificatosi "termine sostanziale a rilievo processuale".

A fondamento di tale decisione, la Corte Costituzionale ha rilevato che la sospensione di detti termini per il periodo feriale si impone nell' ipotesi in cui la possibilità di agire in giudizio costituisca per il titolare l'unico rimedio per far valere un suo diritto.

Quest'ultimo principio deve ritenersi applicabile anche alla fattispecie in esasme, che riguarda la previsione dell'art. 1137 c.c., il quale fissa, a pena di decadenza, il termine di 30 giorni per l'impugnativa delle deliberazioni dell'assemblea condominiale: invero, la brevità di tale termine rende particolarmente difficile, a colui che intenda esercitare il proprio diritto di impugnativa delle suddette deliberazioni, munirsi della necessaria difesa tecnica quando detto termine cada nel periodo feriale, proprio perché l'istituto della sospensione dei termini processuali in periodo feriale nasce dalla necessità di assicurare un periodo di riposo a favore degli avvocati.

Quindi, ove la sospensione in parola non fosse estesa anche a detta ipotesi, ne risulterebbe menomato il diritto alla tutela giurisdizionale, in contrasto con l'art. 24 Cost.

Impugnazione delibera condominiale e mediazione.

Pertanto, atteso che non si ravvisano preminenti ragioni a tutela di altri valori costituzionali, che impongano la rigorosa osservanza del suddetto termine, ricorre anche nel caso in esame la medesima ratio che aveva indotto il legislatore ad introdurre con la norma denunciata la sospensione dei termini processuali e, poiché il giudice a quo non riteneva che l'art. 1, l. n. 742/1969 potesse essere interpretato nel senso di comprendervi anche il termine previsto dall'art. 1137 c.c., la prima disposizione doveva dichiararsi costituzionalmente illegittima, nella parte in cui non prevedeva la sospensione, durante il periodo feriale, del suddetto termine.

L'utilizzo della mediazione come strumento (eventuale) di interruzione dei termini ex art. 1137 c.c.

Una seconda questione che merita attenzione è relativa agli effetti di interruzione del procedimento di mediazione nei confronti della delibera assembleare che si vuole impugnare.

L'art. 71-quater, 2 co., disp. att. cod. civ., statuisce che " la domanda di mediazione deve essere presentata, a pena di inammissibilità, presso un organismo di mediazione ubicato nella circoscrizione del tribunale nella quale il condominio è situato".

Per l'effetto, è stato chiarito che "la celebrazione del tentativo di mediazione dinanzi ad un organismo non territorialmente competente va equiparata al mancato esperimento del tentativo" ( Trib. Bolzano sent. 792 del 31.08.2019; Trib. Bolzano, ord. 04.07.2016; Trib. Mantova sent. n. 1049/2015).

La giurisprudenza di merito, dopo qualche contrasto iniziale, ha riconosciuto alla domanda di mediazione effetti interruttivi, e non meramente sospensivi, del termine decadenziale, con la conseguenza che, in caso di fallimento del tentativo, il termine per la proposizione della domanda giudiziale ex art. 1137 c.c. riprende a decorrere ex novo , con decorrenza dal giorno del deposito del verbale negativo presso la segreteria dell'organismo di mediazione.

Al contrario, in giurisprudenza sussiste ancora qualche dubbio in merito all' attività che la parte attiva del procedimento di mediazione deve compiere per ottenere l'effetto interruttivo del termine per impugnare la delibera e, cioè, se basti a tal fine il deposito della domanda presso l'organismo di mediazione, ovvero se occorra la comunicazione alle altre parti.

L'art. 5, 6° comma, del d.lgs. 28/2010 prevede, in proposito, che "dal momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di mediazione produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale. Dalla stessa data, la domanda di mediazione impedisce altresì la decadenza per una sola volta".

La Suprema Corte, sez. II, con sentenza n. 2273/2019, ha chiarito che "l'istanza di mediazione che preceda la relativa domanda interrompe, ai sensi dell' art. 5, comma 6, del d.lgs. n. 28 del 2010 , il decorso del termine semestrale di decadenza di cui all' art. 4 della l. n. 89 del 2001 dal momento della sua comunicazione alle altre parti e non da quello del suo deposito".

Tuttavia, nonostante la predetta pronuncia, ad oggi la questione non pare essere risolta.

In merito, esistono due indirizzi: il primo secondo cui l'effetto interruttivo decorre dal deposito dell'istanza, ed il secondo per cui per interrompere il termine d'impugnazione della delibera occorre (invece) la comunicazione del procedimento al Condominio.

Primo indirizzo: è sufficiente comunicare la domanda di mediazione

A favore del primo, si è pronunciato di recente, con sentenza n. 648 pubblicata il 18 marzo 2020 il Tribunale di Brescia, secondo cui "l'istanza di mediazione depositata presso l'Organismo autorizzato può essere catalogata alla stregua di un ricorso: è il deposito del ricorso che determina l'impedirsi della decadenza, non la notifica dello stesso".

Secondo il Tribunale di Brescia, gravare sulla parte istante gli oneri di comunicazione alla parte chiamata in mediazione rappresenterebbe un evidente pregiudizio: "Posto il caso di amministratore condominiale che non possegga un indirizzo email pec, in quanto per esempio condomino dello stesso complesso e quindi "prestato" al lavoro di amministratore condominiale: non si potrebbe ragionevolmente, alla luce dei principi generali e costituzionali che sono in vigore, ritenere che la decadenza del termine ex art. 1137 c.c. è impedita dalla ricezione della raccomandata di invito ad aderire alla mediazione.

Potrebbe tale comunicazione non essere ricevuta nei trenta giorni per causa non imputabile neppure all'Organismo di Mediazione, in quanto è previsto per legge un termine di compiuta giacenza della raccomandata di trenta giorni".

Liti condominiali: accordo valido in mediazione con la firma del solo avvocato

La tesi che addossa all'istante nel procedimento di mediazione anche gli oneri di comunicazione potrebbe quindi determinare, secondo tale ragionamento, l'intempestività dell'atto interruttivo del termine per impugnare, lasciando al contempo privo l'istante pure della possibilità di dolersene con l'incolpevole organismo di mediazione prescelto (a tal fine rilevando, peraltro, anche il regolamento del singolo organismo, che la parte istante accetta scegliendo quest'ultimo tra quelli territorialmente competenti, e che può disciplinare, in particolare, gli oneri di comunicazione del procedimento, sollevando espressamente l'organismo da doveri e responsabilità).

Secondo indirizzo: è necessario comunicare anche il provvedimento dell'organismo

A sostegno del secondo indirizzo, per cui per interrompere il termine d'impugnazione della delibera occorre la comunicazione del procedimento al Condominio è recentemente giunta la Corte d'Appello di Milano con sentenza n. 253 pubblicata il 27 gennaio 2020, che ha affermato che "non è dal momento della presentazione della domanda di mediazione, ma soltanto dal momento della relativa comunicazione all'altra o alle altre parti, che si verifica l'effetto, collegato dalla legge alla proposizione della relativa procedura deflattiva, di impedire la decadenza eventualmente prevista per la proposizione dell'azione giudiziale, come nel caso della impugnazione delle delibere dell'assemblea condominiale, ex art. 1137, 2° comma, c.c.".

La soluzione condivisibile

Le soluzioni che la giurisprudenza di merito ha offerto in relazione agli adempimenti necessari per ottenere gli effetti interruttivi del termine per impugnare ex art. 1137 c.c. sono, come visto, ancora molteplici.

Il dato normativo, tuttavia, non pare affatto equivoco nel fare riferimento al momento (e all'incombente) della "comunicazione alle altre parti".

E' quindi indubbio che la soluzione recentemente prescelta dalla Corte d'Appello di Milano, n. 253/2020 sia quella più aderente al dettato legislativo.

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