Come è noto con il D. Lgs. n. 28 del 2010 è stato introdotto nel nostro ordinamento l'istituto della mediazione civile, quale attività professionale svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa (art. 1 lett. a).
Il procedimento di mediazione, come procedura stragiudiziale di risoluzione delle controversie civili e commerciali disciplinato dal D.lgs. n. 28 del 2010, deve essere svolto presso un organismo di mediazione: ente pubblico o privato iscritto nell'apposito registro tenuto presso il Ministero della giustizia (registro degli organismi di mediazione istituito ai sensi dell'art. 16, D.lgs. 28/2010).
Il contratto di mediazione
L' accesso alla mediazione da parte del soggetto interessato comporta la stipula, con l'organismo, di un contratto oneroso e atipico, meritevole di tutela da parte dell'ordinamento giuridico.
Il rapporto con l'istituto di mediazione presenta caratteristiche proprie del contratto di mandato, dato che al mediatore viene delegata la possibilità di ricerca di una bonaria composizione del conflitto, mediante la stipula di un accordo amichevole, di cui all'art. 8, comma 3, del d.lgs. nr. 28/2010, o mediante la formulazione di una proposta di conciliazione di cui all'art. 11 del d.lgs. 28/2010, che deve essere accettata dalle parti.
Il rapporto con l'istituto di mediazione presenta, altresì, elementi propri del contratto di opera professionale, poiché un soggetto stipula un contratto con l'organismo, dal quale, in cambio di una somma di denaro riceve la prestazione di un terzo, imparziale e non conosciuto dalle parti, che dovrà mettere a sua disposizione la sua abilità per la composizione della lite.
Ne discende, quindi, che l'organismo di mediazione debba rispondere, ai sensi dell'art. 1228 c.c., dell'eventuale danno causato dal mediatore alle parti. Chi si rivolge all'organismo di mediazione stipula infatti un contratto con l'organismo di mediazione, per l'adempimento del quale quest'ultimo si avvale del mediatore persona fisica: ricorrono dunque tutti i presupposti per l'applicabilità della norma appena citata.
L'obbligo dell'organismo di mediazione
Il D. Lgs. 28/2020 prevede quindi che l'organismo di mediazione regolarmente costituito ed operante deve rendere un servizio, ossia, dettare o proporre, una conciliazione amichevole o una proposta di conciliazione (art. 11, comma 1).
Sostanzialmente, quindi, con il deposito della domanda di mediazione, si stipula un contratto atipico in cui concorrono elementi personali e non; personali, perché la scelta dell'organismo è determinata dalla fiducia che detto organismo sia dotato di idonea capacità e professionalità; impersonalità, poiché, analogamente, il soggetto che deposita l'istanza di mediazione non ha possibilità di scegliere il mediatore, la cui nomina è effettuata dall'organismo.
Obblighi del mediatore
L'art. 9 del D. Lgs. n. 28/2010 impone a "chiunque presta la propria opera o il proprio servizio nell'organismo o comunque nell'ambito del procedimento di mediazione" l'obbligo di riservatezza rispetto alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite durante il procedimento medesimo.
Il predetto articolo prescrive che il mediatore è altresì tenuto alla riservatezza nei confronti delle altre parti in merito alle dichiarazioni rese ed alle informazioni acquisite nel corso delle sessioni separate, salvo il consenso della parte dichiarante o dalla quale provengono le informazioni.
L'art. 10 del D.Lgs. n. 28/2010 stabilisce che le dichiarazioni rese o le informazioni acquisite nel corso del procedimento non possono essere utilizzate nel giudizio avente il medesimo oggetto anche parziale, iniziato o riassunto a seguito dell'insuccesso della mediazione, salvo diverso consenso della parte dichiarante.
L'art. 14 d.lgs. n. 28/2010, inoltre, detta gli obblighi gravanti sui mediatori nel corso dello svolgimento della propria attività. Tali obblighi sono divisibili in due categorie: obblighi nei confronti dell'organismo di appartenenza, ed obblighi nei confronti delle parti.
Gli obblighi nei confronti del primo sono essenzialmente due:
a) sottoscrivere, per ciascun affare per il quale è designato, una dichiarazione di imparzialità secondo le formule previste dal regolamento di procedura applicabile, nonché gli ulteriori impegni eventualmente previsti dal medesimo regolamento;
b) informare immediatamente l'organismo delle ragioni di possibile pregiudizio all'imparzialità nello svolgimento della mediazione.
Nei confronti delle parti, invece, il mediatore è obbligato a:
a) non assumere diritti o obblighi connessi, direttamente o indirettamente, con gli affari trattati; b) non percepire compensi direttamente dalle parti;
c) informare le parti delle ragioni di possibile pregiudizio all'imparzialità nello svolgimento della mediazione;
d) formulare le proposte di conciliazione nel rispetto del limite dell'ordine pubblico e delle norme imperative.
La competenza del mediatore
Da quanto detto in precedenza, il mediatore deve essere un professionista serio e preparato, molto competente, capace di orientarsi perfettamente nelle materie che gli vengono sottoposte.
Tanto si desume dal generale dovere di «serietà ed efficienza» gravante sugli organismi (art. 16 del D. Lgs. n. 28/2010), il quale ovviamente comporta necessariamente che tali qualità debbano essere possedute anche da chi lavora per conto di essi, nonché dall'obbligo di formazione continua (art. 4, co. 3, lett. b, D.M. n. 180/2010).
Dunque, un primo punto fermo sul tema della responsabilità del mediatore è che il paradigma di mediatore è rappresentato da una figura di professionista che sia conoscitore della materia a lui sottoposta dalle parti della mediazione.
Le limitazioni di responsabilità
Non essendo il mediatore un libero professionista, deve escludersi che questi, ove causi un danno nell'esercizio della propria attività, possa invocare l'esimente di cui all'art. 2236 c.c., la quale esonera da responsabilità il professionista che, nello svolgere un incarico di speciale difficoltà, abbia causato un danno con colpa lieve.
Nondimeno, la pressoché totalità dei regolamenti di cui gli organismi di mediazione si sono dotati ai sensi dell'art. 7 D.M. n. 180/2010, contiene invariabilmente una clausola pressappoco del seguente tenore: «né l'organismo di mediazione, né il mediatore e i loro assistenti o collaboratori sono responsabili di atti o omissioni riguardanti la preparazione, lo svolgimento o la conclusione della Mediazione, tranne il caso di dolo o colpa grave»
In merito, è opportuno evidenziare quanto segue: il regolamento di procedura di cui all'art. 7 D. M. n. 180/2010, in quanto precostituito dall'organismo di mediazione, è destinato a regolarne i rapporti con le parti che ad esso si rivolgeranno; per tale motivo, quindi, non rappresenta una fonte normativa.
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Detta clausola, che limita la responsabilità del mediatore e dell'organismo è vessatoria ai sensi dell'art. 1341, co. 2, c.c., e dunque nulla se non approvata specificamente per iscritto.
Quando, poi, al mediatore si rivolga una parte che non abbia la veste di "professionista", ma di consumatore, la clausola suddetta deve ritenersi irrimediabilmente nulla, quand'anche approvata espressamente per iscritto, ai sensi dell'art. 33 del codice dei consumatori.
La responsabilità dell'organismo di mediazione
In tema di responsabilità di organismi di mediazione, si precisa innanzitutto che la questione è stata affrontata dal legislatore, dato che l'art. 4, comma 2, lett. B) del D.M. nr. 180 del 2010 impone ai medesimi l'obbligo di stipula di polizza per la responsabilità civile per l'importo di € 500.000,00.
Come già evidenziato in precedenza, non può sussistere alcun dubbio che l'organismo di mediazione debba rispondere, ai sensi dell'art. 1228 c.c., del danno causato dal mediatore alle parti.
Chi si rivolge all'organismo di mediazione stipula infatti un contratto con l'organismo di mediazione, per l'adempimento del quale quest'ultimo si avvale del mediatore persona fisica: ricorrono dunque tutti i presupposti per l'applicabilità della norma appena citata.
Danni risarcibili
Quali sono i danni che in teoria un mediatore malaccorto potrebbe causare ai suoi "clienti"? Una prima tipologia di danno è rappresentato dalla lesione del diritto di credito, che si manifesta quando nell'ipotesi in cui il mediatore induce una parte a transare, laddove, invece, la propria pretesa creditoria potrebbe trovare pieno accoglimento.
Infatti, il mediatore che inducesse la parte che ha verosimilmente ragione a conciliare, le arrecherebbe senza dubbio alcuno un danno. Si tratta di un danno da lesione del diritto di credito, consistente nella differenza tra la somma che la parte virtualmente nel giusto si induce ad accettare a titolo transattivo, e la somma che le sarebbe ragionevolmente spettata secondo diritto.
Mediazione in condominio. Quali sono i requisiti di procedibilità?
Una seconda ipotesi in cui può essere configurata una responsabilità dell'organismo di mediazione per la lesione dei diritti di una delle parti del procedimento, nello specifico di parte istante, si verifica laddove l'organismo non abbia comunicato la propria incompetenza a recepire l'istanza, determinando, per l'effetto, l'improcedibilità della conseguente successiva azione giudiziaria.
L'art. 4 d. lgs 4 marzo 2010, n. 28 disciplina la competenza territoriale dell'organismo di mediazione.
La domanda di mediazione deve essere presentata presso un organismo che abbia la propria sede principale o secondaria nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia.
Con riferimento ai procedimenti di mediazione in materia condominiale, l'art.71 quater disp. att. c.c. stabilisce che "La domanda di mediazione deve essere presentata, a pena di inammissibilità, presso un organismo di mediazione ubicato nella circoscrizione del tribunale nella quale il condominio è situato".
Se non si rispetta tale prescrizione l'azione giudiziaria successivamente instaurata diventa improcedibile.
In tale ipotesi si configura la responsabilità civile degli organismi che non abbiano informato le parti litigiose della propria incompetenza con conseguente inefficacia della procedura così instaurata.
Una terza ipotesi in cui può raffigurarsi una responsabilità dell'organismo si verifica quando l'accordo siglato all'esito del procedimento è nullo, poiché sottoscritto anche da chi non è legittimato a parteciparvi.
In particolare, l'Organismo, che svolge l'attività di mediazione per il tramite del mediatore, soggetto da intendersi professionalmente qualificato, deve assicurare la validità dell'accordo sia sotto il profilo sostanziale che formale, a nulla rilevando che le parti siano assistite dai difensori.
Ne consegue che se durante la mediazione si raggiunge un accordo e la transazione viene sottoscritta anche da una parte non legittimata, l'Organismo (che si avvale dell'opera di terzi nella mediazione, ovvero il mediatore) è responsabile della nullità dell'accordo.
