Nonostante le ormai numerose pronunce di merito e l'orientamento prevalente, risulta ancora dibattuta e a volte risolta in maniera diametralmente opposta la questione della tempestività della Mediazione promossa dalle parti quando invitate ad attivare il procedimento a cura del Giudice.
Vediamo come il Tribunale di Brescia, con la sentenza n. 1811 del 30 giugno 2022, ha inteso risolvere la vicenda sottopostagli, la quale tuttavia, lo anticipiamo, presenta caratteristiche affatto peculiari rispetto ai casi sinora esaminati.
Mediazione improcedibile: primo incontro tardivo. La pronuncia
Tizio citava in giudizio Caio, affermando che costui avesse violato le distanze legali con alcune costruzioni realizzate in danno dell'immobile di Tizio, chiedendone quindi la condanna alla rimessione nel pristino stato.
Caio, costituitosi, eccepiva, tra le altre, il mancato esperimento del tentativo di mediazione obbligatorio previsto dall'art. 5, comma 1 bis del D. Lgs. 04 marzo 2010, n. 28 s.m.i. (norma regolatrice della Mediazione civile e commerciale) - riteniamo che la controversia sia stata qualificata come soggetta alla c.d. Mediazione obbligatoria in quanto vertente sulla materia dei diritti reali, trattandosi di azione a tutela della proprietà.
Il Giudice, con ordinanza del 1° ottobre 2021, invitava le parti ad esperire il tentativo di conciliazione obbligatorio ed assegnava loro il termine di 15 giorni per presentare la domanda di Mediazione dinnanzi ad un Organismo di Mediazione, fissando l'udienza di rinvio per la verifica dell'esito della Mediazione al 25 febbraio 2022.
Le parti si sono ripresentate dinnanzi al Giudice, all'udienza del 25 febbraio 2022, riportando di aver depositato domanda di Mediazione in data 15 febbraio 2022 e che il primo incontro era stato fissato, dall'Organismo di Mediazione, al 16 marzo 2022.
A questo punto, Caio domandava che il Giudice dichiarasse l'improcedibilità della domanda, mentre Tizio si difendeva affermando che il termine di 15 giorni aveva natura ordinatoria, non perentoria e che pertanto dalla sua violazione non conseguiva alcun effetto processuale per la parte incorsa in essa.
Il Giudice, fissata l'udienza per la precisazione delle conclusioni e, successivamente, trattenuta la causa in decisione dopo lo scadere dei termini ex art. 190 c.p.c., ha deciso la stessa dichiarando l'improcedibilità e condannando Tizio a rifondere le spese processuali, pari a più di 5.000,00 Euro.
Termine perentorio oppure ordinatorio?
Come noto, l'art. 5, comma 1bis, del D. Lgs. 28/2010 citato prevede che (5° e 6° periodo):
«Il giudice ove rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'art. 6 [3 mesi, decorrenti dal deposito della domanda di mediazione, N.d.A.].
Allo stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di 15 giorni per la presentazione della domanda di mediazione».
In tale ultimo caso, l'udienza verrà fissata a data successiva di 3 mesi, ma non a partire dal deposito della domanda, bensì dalla scadenza del termine di 15 giorni assegnato dal Giudice.
Nel caso di specie, pertanto, Tizio, quale parte attrice e pertanto interessata a che il giudizio proseguisse nel merito, aveva l'onere di promuovere la Mediazione (depositando la domanda di Mediazione presso un Organismo di Mediazione territorialmente competente) entro il 16 ottobre 2021.
Orbene, benché detto termine sia stato ritenuto non perentorio dalla maggior parte della giurisprudenza, cioè comportante la decadenza della parte dall'azione, bensì ordinatorio, quindi senza alcuna conseguenza in caso di violazione, nel caso concreto detto problema non sussiste.
Infatti, Tizio non è incorso nell'improcedibilità della propria azione per aver depositato la domanda di mediazione dopo il termine del 16 ottobre 2021, come assegnato dal Giudice. Pur sottolineando il magistrato che parte della giurisprudenza ritiene che il termine ordinatorio abbia i medesimi effetti di quello perentorio quando non sia stato prorogato prima della sua scadenza ai sensi dell'art. 154 c.p.c., ma anzi sia stato lasciato inutilmente scadere... e Tizio aveva fatto certamente ciò, superando il termine del 16 ottobre 2021 senza fare istanza di proroga e depositando la domanda di Mediazione solamente il 15 febbraio 2022.
Se l'istante non si presenta in mediazione la domanda giudiziale è improcedibile?
Il problema risiede invece nella data per la quale l'Organismo di Mediazione aveva fissato il primo incontro.
Secondo arresti anche recenti (v. Cassaz., Sez. II, sentenza n. 40035 del 14 dicembre 2021), il primo incontro delle parti dinnanzi al Mediatore deve svolgersi (quindi effettivamente tenersi) prima ed entro la data dell'udienza di rinvio fissata dal Giudice che le ha invitate ad esperire il tentativo.
Il Tribunale di Brescia ritiene che, sebbene la sentenza citata della Cassazione si riferisca ad un caso di c.d. Mediazione delegata, cioè Mediazione su invito del Giudice, ma al di fuori dei casi di 'obbligatorietà' della stessa di cui all'art. 5, comma 1 bis del D. Lgs. 28/2010, diverso quindi dal caso di specie, il principio vada applicato anche alla c.d. Mediazione 'obbligatoria', quindi dove il Giudice non prende l'iniziativa ed invita le parti sua sponte a tentare la Mediazione, ma si limita a rilevare che la materia oggetto del giudizio è tra quelle sottoposte a condizione di procedibilità di cui citato art. 5, comma 1 bis e ad invitare conseguentemente le parti a tentare la conciliazione come quivi previsto.
Riteniamo, sommessamente, che l'interpretazione del magistrato sia corretta, esaminando anche solamente la lettera della norma, cioè l'art. 5, comma 1 bis, 5° e 6° periodo citati sopra e considerando quanto dispone il comma 2 bis del medesimo articolo, laddove chiarisce che:
«Quando l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l'accordo».
Ciò significa che è il primo incontro a costituire il perno del vaglio, da parte del Giudice, circa la soddisfazione o meno della condizione di procedibilità; come è possibile dire che la stessa sia stata soddisfatta se il primo incontro non è ancora avvenuto quando si celebra l'udienza di rinvio, ove si doveva verificare proprio l'avverarsi della condizione di procedibilità?
Insomma, nel caso di specie, Tizio avrebbe potuto 'salvare' il giudizio instaurato se solo avesse fatto presente all'Organismo di Mediazione la necessità di tenere il primo incontro prima dell'udienza del 25 febbraio 2022, anziché dopo la stessa.
Pertanto, il principio che traiamo da questa vicenda è il seguente: una volta assegnato dal Giudice il termine (di 15 giorni o diverso) per esperire il tentativo di mediazione, la parte interessata al giudizio (verosimilmente l'attore, che lo ha promosso) dovrà depositare l'istanza di mediazione, possibilmente entro il termine assegnato, ma soprattutto avere cura di far svolgere il primo incontro con il Mediatore in data antecedente quella dell'udienza di rinvio fissata dal Giudice.
Solamente in tale caso, qualora la Mediazione non raggiunga il risultato sperato (quindi non si trovi l'accordo), la parte interessata potrà tornare dinnanzi al Giudice, dichiarando di aver soddisfatto la condizione di procedibilità e chiedendo quindi la prosecuzione del giudizio, stante il mancato accordo.
