Trib. di Crotone n. 1091/2020: se l'istante non partecipa alla mediazione la domanda non è improcedibile
Se la parte istante, dopo avere proposto la domanda di mediazione non si presenta all'incontro (né direttamente né conferendo a terzi apposita procura) deve considerarsi avverata la condizione di procedibilità della domanda giudiziale prevista dal D. Lgs. n. 28/2010?
Sarà cioè possibile esperire la domanda giudiziale senza che ne venga rilevata l'improcedibilità? Secondo la sentenza del Tribunale di Crotone n. 1091 pubblicata l'11 dicembre 2020 la risposta è affermativa: ai fini della procedibilità della domanda non è necessario che l'istante si presenti all'incontro, ma è sufficiente che la domanda sia stata effettuata.
La decisione prende le mosse da un orientamento minoritario nella giurisprudenza di merito; in grado di Legittimità troviamo invece un unico precedente, quello dato da Cass. n. 8473 del 2019, che adotta la soluzione maggioritaria.
Prima di conoscere da vicino il contenuto della decisione sul punto, ricapitoliamo il contenuto delle norme coinvolte.
Partecipazione delle parti alla mediazione e improcedibilità della domanda, le norme
Come noto, con il D.Lgs. n. 28/2010 (in virtù della Legge Delega n. 69/2009) è stato disciplinato il procedimento di mediazione in materia civile e commerciale; per determinate materie il procedimento deve essere proposto obbligatoriamente, pena l'improcedibilità della domanda giudiziale: cioè, chi intende avviare un giudizio contro qualcuno è tenuto ad esperire preliminarmente il procedimento di mediazione.
Le norme prevedono inoltre che le parti devono partecipare "al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura", con l'assistenza dell'avvocato e che il Giudice dalla mancata partecipazione al procedimento senza giustificato motivo può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio (ai sensi dell'art. 116 co. 2 c.p.c.) e che, nei casi in cui il tentativo di mediazione è obbligatorio, condanna la parte costituita che non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo al pagamento di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio (v. art. 8).
Ma quali sono in concreto le condizioni richieste perché la domanda giudiziale sia procedibile? Ad es., è sufficiente che l'istanza per il procedimento di mediazione sia proposta? O è necessario che le parti si presentino all'incontro?
La soluzione della sentenza n. 1091 del 2020 del Tribunale di Crotone
Le questioni poste dall'applicazione concreta delle norme del procedimento di mediazione perché possa ritenersi avverata la condizione di procedibilità della domanda giudiziale sono varie.
Il Tribunale di Crotone con la sentenza qui in commento risponde ad una delle domande e cioè quella riguardante gli effetti della mancata partecipazione dell'istante all'incontro fissato in virtù dell'istanza da lui stesso proposta; è quindi sufficiente la proposizione della domanda?
Secondo il provvedimento in commento, sì.
Nella specie, il giudizio è avviato da alcuni condòmini in opposizione ad una delibera assembleare; il condominio convenuto eccepisce "la decadenza dell'azione per non aver i ricorrenti dato corso al tentativo obbligatorio di conciliazione".
Il giudice rigetta l'eccezione; egli afferma che l'orientamento contrario, che richiede la presenza delle parti in mediazione, è fondato "sulla prevalente considerazione della ratio legis della mediazione (sia sotto il profilo della pacificazione sociale sottesa alla facilitazione di accordi amichevoli, sia sotto il distinto e connesso profilo della deflazione del contenzioso giudiziario) e sul principio che devono considerarsi illegittime tutte le condotte contrarie allo spirito della mediazione. Da tale principio," - si prosegue - "parte della giurisprudenza di merito (ad es. Trib. Vasto, 17.12.2018) ricava il convincimento che la partecipazione personale della parte istante a tutti gli incontri davanti al mediatore rappresenti la prima delle condizioni di legge per un rituale e corretto svolgimento della procedura".
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Invece, qui si osserva che le disposizioni del procedimento di mediazione "- ove interpretate correttamente secondo i canoni dettati dalla Consulta in tema di giurisdizione condizionata" - non prevedono affatto tale necessità.
Anzi: la "la previsione - per entrambe le parti - di sanzioni indirette per la mancata partecipazione, senza giustificato motivo, al procedimento", e cioè quelle su indicate dell'art. 8, "tali da indurre entrambe le parti a partecipare effettivamente alla procedura, sta a comprovare che la mancata partecipazione personale di parte attrice non è in nessun caso sanzionata direttamente con la improcedibilità della domanda".
Dall'esistenza di tali sanzioni indirette deriva per il Giudice che la partecipazione personale agli incontri davanti al mediatore non rappresenta affatto condicio si ne qua non per il valido esperimento del tentativo.
Il che trova conferma anche in un'altra norma, quella contenuta nell'art. 5 del Decreto, secondo cui "la condizione di procedibilità si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza accordo".
L'ampiezza di tale formula, osserva il Giudice, è tale da ricomprendere tutte le ipotesi in cui un accordo non venga raggiunto, e quindi anche il caso in cui l'accordo non sia stato raggiunto per l'assenza della parte istante.
La quale, si aggiunge, "non può essere, evidentemente, costretta a partecipare attivamente alla procedura, ove ritenga di trovarsi in una posizione inconciliabile con quella della controparte e consideri l'obbligo di esperire la mediazione come un ostacolo alla propria domanda di giustizia".
D'altronde, si aggiunge infine, che il procedimento possa validamente svolgersi senza la presenza di una delle parti è comprovato anche dalla norma di cui all'art. 11 D. Lgs. n. 28 del 2010, secondo cui nel verbale di mancata conciliazione il mediatore deve dare "atto della mancata partecipazione di una delle parti al procedimento di mediazione".
Per l'orientamento prevalente la partecipazione delle parti al procedimento è necessaria.
Come detto, per l'orientamento prevalente la legge vuole la partecipazione diretta delle parti al procedimento. Spieghiamo meglio, per quanto in sintesi.
Secondo le posizioni più radicali minoritarie rappresentate in primis dalle decisioni del Tribunale di Vasto, la partecipazione al procedimento è "assolutamente doverosa", non è possibile nemmeno delegare altri, oppure la delega è ammessa solo in caso di impossibilità per la parte a partecipare (v. ad es. Trib. Vasto 17/12/2018 che ha dichiarato l'improcedibilità in un caso nel quale l'istante non aveva partecipato direttamente ma aveva conferito procura speciale notarile al proprio avvocato).
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Vi è poi la posizione mediana, secondo cui la partecipazione deve esserci ma la delega è possibile: si tratta della soluzione adottata dalla citata sentenza di Legittimità n. 8473 e in larga parte dai giudici di merito, secondo cui la partecipazione della parte è necessaria.
La domanda posta alla Corte è, tra le altre, se "nel suddetto procedimento di mediazione, il cui preventivo esperimento è previsto obbligatoriamente, a pena di improcedibilità, … la parte che propone la mediazione sia tenuta a comparire personalmente davanti al mediatore, affinché il tentativo si possa ritenere compiuto, a pena di improcedibilità dell'azione proposta senza previo esperimento del tentativo di mediazione obbligatoria, o se la stessa possa - e in che modo - farsi sostituire".
E la risposta è: "il legislatore ha previsto e voluto la comparizione personale delle parti dinanzi al mediatore, perché solo nel dialogo informale e diretto tra parti e mediatore, conta che si possa trovare quella composizione degli opposti interessi satisfattiva al punto da evitare la controversia ed essere più vantaggiosa per entrambe le parti".
La sentenza della Cassazione afferma senza che sia richiesta la condizione dell'impossibilità per la parte a presentarsi direttamente, è ammessa la procura, anche al proprio difensore, purché sia speciale e sostanziale.
Tra le sentenza di merito, poi, sono varie quelle che sul punto specifico della mancata partecipazione al procedimento dell'istante che ha depositato l'istanza sanciscono l'improcedibilità della domanda giudiziale; nell'ambito della stessa Regione Calabria ad es. segnaliamo il precedente del Tribunale di Cosenza n. 66 del 2020, secondo cui la domanda giudiziale in caso di assenza dell'istante dal procedimento di mediazione (nel caso di specie era comparso il solo avvocato, sprovvisto di procura) è improcedibile.
Evidentemente, quella in commento, è di contenuto opposto.
In conclusione, date le oscillazioni della giurisprudenza, è decisamente meno rischioso per gli esiti dell'azione giudiziale partecipare effettivamente al procedimento e poi... ha visto mai... potrebbe sempre avvenire che quando meno le parti se lo aspettano, stando lì, spunti l'idea di un accordo.
