Che cosa succede se un'opera abusiva è realizzata su un terreno altrui?
La questione non è di poco conto poiché com'è intuibile l'abuso coinvolge certamente il diretto responsabile realizzatore dell'opera illegittima e anche il proprietario del terreno su quale s'è consumato l'illecito.
Esaminando la giurisprudenza che s'è sviluppata sull'argomento è possibile dare risposta al quesito posto.
In questo contesto, ad esempio, è interessante valutare la fattispecie alla luce di una sentenza del Consiglio di Stato nello specifico la n. 1878 del 31 marzo 2010 col quale i giudici di palazzo Spada prendendo posizione in materia di realizzazione di opere abusive su terreno altrui e notifica dell'ordine di demolizione.
Demolizione di un'opera abusiva e litisconsorzio necessario
Partiamo come si suol dire dalle basi, cioè dalla nozione di abuso edilizio.
Quando un'opera edile può dirsi abusiva?
Per dare risposta a questa domanda è necessario consultare il testo unico per l'edilizia (d.p.r. n. 380/01).
Sostanzialmente, sono opere abusive (di nuova costruzione o di ristrutturazione edilizia) quelle che vengono realizzate in totale assenza o in difformità rispetto a quanto previsto nel permesso di costruire (art. 31 e 33 d.p.r. n. 380/01).
Che cosa accade se l'abuso viene accertato?
Ferme restando le sanzioni penali (art. 44 d.p.r. n. 380/01), ai sensi dell'art. 31, secondo, terzo e quarto comma, testo unico per l'edilizia:
"Il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, accertata l'esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell'articolo 32, ingiunge al proprietario e al responsabile dell'abuso la rimozione o la demolizione, indicando nel provvedimento l'area che viene acquisita di diritto, ai sensi del comma 3.
Se il responsabile dell'abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall'ingiunzione, il bene e l'area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune. L'area acquisita non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita.
L'accertamento dell'inottemperanza alla ingiunzione a demolire, nel termine di cui al comma 3, previa notifica all'interessato, costituisce titolo per l'immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, che deve essere eseguita gratuitamente.".
In sostanza, quindi, ordine di demolizione e in caso d'inottemperanza allo stesso, acquisizione del terreno al patrimonio comunale e conseguente demolizione dell'opera abusiva.
Opera abusiva su un terreno altrui, la giurisprudenza
Che cosa accade se l'opera è abusiva ma l'illecito è stato commesso da un terzo, non proprietario del suolo?
Di questo si occupa la sentenza del Consiglio di Stato citata in apertura. Secondi i Giudici amministrativi "il proprietario del suolo sul quale insiste la costruzione abusiva, infatti, è legittimato passivo ai sensi dell'art. 936 c.c., insieme al responsabile dell'abuso, dell'ordinanza di demolizione.
A nulla rileva, […], che l'immobile sia locato, o che il proprietario abbia eventualmente diffidato l'autore dell'abuso a rimuovere l'opera abusiva, dal momento che non viene meno il diritto di proprietà per accessione, almeno fino a quando il manufatto non sia stato effettivamente rimosso (cfr. Cass., Sez. Un., 8.9.1983, n. 5518).
Il proprietario o i proprietari di un fondo vanno, quindi, ritenuti responsabili dei manufatti abusivi eseguiti sul fondo stesso (cfr. C.G.A.R.S., 6.5.1994, n. 130) e l'ordine di demolizione di opere abusive è notificato al proprietario dell'area, che si presume, fino a prova contraria, quanto meno corresponsabile dell'abuso, non avendo l'Amministrazione l'obbligo di compiere accertamenti giuridici circa l'esistenza di particolari rapporti interprivati, ma solo l'onere di individuare il proprietario catastale"(C.d.S. 31 marzo 2010 n. 1878).
Sebbene l'ordine di demolizione possa essere notificato al proprietario che risulta essere tale presso il catasto, il terreno, laddove l'opera sia realizzata da un terzo non può essere acquisito ipso iure al patrimonio del comune interessato.
Ciò perché, ci dice il Consiglio di Stato, "la Corte Costituzionale, con sentenza 15.7.1991, n. 345, ha espressamente chiarito che "una misura sanzionatoria come quella dell'acquisizione, avente un'immanente funzione di prevenzione sociale e di coazione all'esecuzione spontanea della demolizione, non può operare, neppure con effetti parziali, nei confronti del proprietario estraneo all'abuso, che in quanto tale non è in grado di assolvere alla funzione che ne giustifica l'applicazione" (cfr. pure Cons. St., Sez. V, 13.2.1994, n. 1464)[…] L'ordine di demolizione è, dunque, legittimamente impartito anche al proprietario, ferma restando la non acquisibilità dell'area di sedime delle opere abusive, in danno del proprietario estraneo all'abuso" (C.d.S. 31 marzo 2010 n. 1878).
La confisca del manufatto dunque non si estende al terreno che resta in proprietà del legittimo titolare del diritto e che demolita l'opera, salvo esistenza di diritti di superficie o altri diritti reali di godimento, torna ad avere la piena disponibilità del fondo.
Ricordiamo che i profili amministrativi della vicenda non scalfiscono i diritti del proprietario ingiustamente danneggiato dall'ordine di rivalersi sul realizzatore dell'abuso per il danno conseguente all'attività illegittima.
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