In linea generale si può affermare che, ai fini della concessione di un provvedimento d'urgenza ex art. 700 c.p.c., è necessario che sussistano due requisiti: il c.d. fumus boni iuris, ossia la probabile fondatezza della pretesa cui la tutela cautelare è rivolta, e, il c.d. periculum in mora, ovvero il pericolo di un pregiudizio grave e irreparabile che, nelle more del giudizio di merito, il diritto a tutela del quale si invoca l'intervento giudiziario sia irrimediabilmente compromesso; si deve sottolineare che tali due requisiti devono coesistere, con la conseguenza che la mancanza dell'uno esime dall'analisi della sussistenza dell'altro: in altre parole l'emanazione di un provvedimento ex art. 700 c.p.c. si fonda sulla sussistenza in concreto sia del fumus boni iuris, sia del periculum in mora, sicché anche il difetto di una sola delle suddette condizioni impedisce la concessione della misura cautelare.
Inoltre, si tratta di un rimedio dotato di sussidiarietà, cioè utilizzabile solo in assenza di uno strumento cautelare tipico, applicabile nella fattispecie in questione.
Il rimedio di cui si discorre deve, infine, porsi in termini di strumentalità rispetto alla tutela di merito, nel senso che il provvedimento cautelare deve essere diretto ad assicurare provvisoriamente gli effetti della pronuncia di merito al cui ottenimento si mira.
Merita di essere sottolineato come tale rimedio non possa essere concesso quando il ricorrente abbia fatto trascorrere un apprezzabile lasso di tempo tra il fatto lesivo del suo diritto e la proposizione del ricorso. Un'applicazione pratica di quest'ultimo principio è rinvenibile, ad esempio, in una decisione del Tribunale di Forlì del 6 aprile 2018.
Condominio, vizi all'impianto fognario comune e ricorso ex art. 700 c.p.c.
Un condominio riscontrava un abbassamento della pavimentazione nell'area cortiliva interna: dall'escavazione del terreno emergeva che i reflui domestici di scarico del caseggiato vicino fuoriuscivano dal collettore fognario percolando in tale area; per porre rimedio a tale problematica era necessario un collegamento provvisorio alla rete fognaria.
Successivamente il condominio ed i condomini danneggianti (in data 29.8.16) incaricavano un tecnico di effettuare una perizia, dalla quale sarebbe emerso che i singoli elementi fognari risultavano scollegati, disallineati e, quindi, consentivano la fuoriuscita delle acque reflue, in modo da determinare il continuo spandimento nel terreno delle acque di scarico, con conseguente pregiudizio anche per le parti comuni, per quelle individuali, per la salubrità del luogo e per la struttura dell'edificio; in data 3.12.2016, il condominio denunciava il vizio di costruzione all'appaltatore (e al progettista - direttore dei lavori) che si dichiarava disponibile ad eseguire le opere, con esclusione dell'accertamento di eventuali danni e della bonifica del terreno contaminato.
I condomini - che rifiutavano la proposta - notificavano alle controparti ricorso ex art. 696 bis c.p.c., all'esito del quale il CTU depositava, in data 11.1.18, relazione peritale nella quale sarebbero rilevati gravi vizi e difetti dell'impianto fognario (l'errato posizionamento della fossa, lo stato precario della conduttura fognaria, con il rischio, in caso di mancata esecuzione dei lavori di ripristino, di perdita del Certificato di Agibilità).
In data 12.1.18 i condomini inviavano diffida ai responsabili per l'esecuzione dei lavori, mai eseguiti; in data 18.1.18 i condomini ricevevano diffida dal confinante condominio per la cessazione di ogni scarico, il distacco della conduttura e la bonifica dell'intera area. Successivamente il condominio e i condomini richiedevano (nel gennaio 2018) con ricorso ex art 700 c.p.c. al Tribunale un provvedimento d'urgenza per ottenere una condanna dei responsabili (appaltatore e direttore lavori) ad eseguire, a propria cura e spese, tutti i lavori necessari per risolvere la questione. Il ricorso non è stato accolto.
Condominio, vizi all'impianto fognario comune e ricorso ex art. 700 c.p.c.: le ragioni del Tribunale
Il Tribunale ha notato che, nel caso esaminato, non sussiste il periculum in mora. Come nota lo stesso Tribunale infatti dalla scoperta dei vizi costruttivi, relativi all'impianto fognario, al deposito di ricorso ex art. 700 c.p.c. sono passati almeno 17 mesi (agosto 2016 - gennaio 2018).
La ricorrenza del requisito del periculum in mora, che, secondo il dettato dell'art. 700 c.p.c., deve ricorrere in aggiunta a quello del fumus boni iuris, va esclusa allorquando la parte abbia fatto trascorrere un apprezzabile lasso di tempo tra il fatto lesivo del diritto e la proposizione del ricorso; in altre parole, se non si dimostra che, in detto lasso temporale, sono sopravvenute circostanze nuove tali da concretizzare un effettivo ed ulteriore pericolo o l'effettivo e rilevante aggravamento del pericolo già percepibile in precedenza, si deve escludere l'imminenza del rischio che costituisce presupposto indefettibile per la concessione della tutela di urgenza richiesta.
In ogni caso l'accertamento, nell'ambito del procedimento d'urgenza ex art. 700 c.p.c., dell'insussistenza di un rischio di pregiudizio irreparabile (periculum in mora) esonera il giudice dalla disamina dell'altro requisito del fumus boni iuris.
