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Preliminare di vendita di cosa altrui

Contratto preliminare: cos'è e a cosa serve? Come funziona il contratto preliminare che ha ad oggetto la vendita di cosa altrui?
Avv. Mariano Acquaviva Avv. Mariano Acquaviva - Foro di Salerno 

Sebbene sia molto utilizzato nell'ambito della compravendita immobiliare, il contratto preliminare resta per certi versi un'incognita giuridica; non esiste infatti una norma del codice civile che fornisca una definizione precisa di tale negozio: ciò probabilmente è dovuto all'ovvietà della sua natura e del suo scopo, il quale si evince già dalla denominazione.

Con il presente contributo ci concentreremo su un particolare tipo di contratto preliminare, e cioè sul preliminare di vendita di cosa altrui. Se l'argomento t'interessa, prosegui nella lettura: troverai le risposte che cerchi.

Contratto preliminare: cos'è?

Come anticipato in premessa, il difetto di precise definizioni ha consentito un ampio margine di studio alla dottrina giuridica, la quale descrive il preliminare come un contratto a struttura neutra e ad esecuzione differita che obbliga a stipulare un successivo contratto, il definitivo, di modo che con la conclusione di questo il preliminare esaurisce la propria funzione.

Preliminare: le norme nel codice civile

All'interno del codice civile è possibile rinvenire scarni riferimenti al negozio giuridico in esame: l'art. 1351 (probabilmente la norma più importante) afferma che il contratto preliminare è nullo se non è stipulato nella stessa forma che la legge prescrive per il contratto definitivo; l'art. 2645-bis si riferisce alla relativa trascrizione; l'art. 2775-bis riguarda il privilegio per il credito derivante dalla mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto; l'art. 2825-bis regola il rapporto tra trascrizione del preliminare ed iscrizione di ipoteca per il credito fondiario ex artt. 38 ss. d.lgs. 385/1993.

Preliminare di preliminare, che cos'è?

Contratto preliminare: disciplina

Al preliminare si applica la disciplina generale del contratto, con la conseguenza che l'art. 1325 c.c. sugli elementi essenziali varrà anche in questo campo.

Secondo la giurisprudenza di legittimità, requisito minimo del contratto preliminare è la dichiarazione espressa della volontà diretta alla conclusione del contratto definitivo insieme con la determinazione degli elementi essenziali del contratto da concludere, tra cui l'oggetto e, nel caso di compravendita, il relativo prezzo (Cass. Civ., sez. II, 23/11/2011, n. 24724).

Così testualmente la Corte di Cassazione: «Rimane nell'ambito della mera trattativa la scrittura privata che non contenga la consacrazione di alcuna volontà negoziale, diretta alla conclusione di un contratto definitivo, né la determinazione del prezzo pattuito».

Particolari problemi sorgono nell'affrontare il tema della causa del contratto preliminare: questa può identificarsi nella costituzione del vincolo stesso, normalmente idoneo a consentire la sua esecuzione in forma specifica, ex art. 2932 c.c., in caso di inadempimento.

In particolare, la funzione testé ricordata è quella astratta del preliminare, poiché quella in concreto dovrà essere di volta in volta ricostruita dall'interprete a seconda del tipo di contratto definitivo cui accede.

Il diritto alla provvigione matura quanto l'affare è concluso

Peraltro, poiché il rimedio dell'esecuzione in forma specifica non è affatto esclusivo dell'inadempimento del contratto preliminare, nulla vieta alle parti di poter escludere tale strumento, facendo sopravvivere in capo alla parte non inadempiente la sola possibilità della risoluzione contrattuale.

Ciò significa che, sebbene il contratto preliminare sia utilizzato nella pratica quasi esclusivamente per la creazione di vincoli che portino al trasferimento di diritti reali, esso può in realtà precedere qualsiasi successivo vincolo finale, salve le specifiche ipotesi sancite di volta in volta dalla legge.

Il contratto preliminare è quindi a tutti gli effetti un contratto ordinario; ne consegue che ad esso si applicheranno anche le norme riguardanti il momento patologico del negozio giuridico e, nello specifico, gli artt. 1460 ss. c.c., non potendo la sola tutela dell'esecuzione in forma specifica esaurire lo spettro dei rimedi concessi alla parte non inadempiente.

In questo senso anche la Suprema Corte (Cass. Civ., 7/11/2005, n. 21460), secondo cui al contratto preliminare sono riconducibili «i mezzi di tutela di carattere generale che, in quanto tali, devono ritenersi utilizzabili anche per il contratto preliminare non rinvenendosi nel sistema positivo, né, in particolare, nell'art. 2932 c.c., ragioni che impediscano di estendere anche a tale tipo di contratto la tutela stabilita dai principi generali in tema di contratti a prestazioni corrispettive».

Quando il contratto preliminare di vendita obbliga le parti alla conclusione del contratto definitivo?

Gli effetti del contratto preliminare

L'effetto finale del contratto preliminare non è quello del definitivo: le due figure rimangono distinte (seppur collegate), poiché il preliminare obbliga esclusivamente nel senso di concludere l'accordo finale. I suoi effetti, detto altrimenti, sono meramente obbligatori.

Nel caso classico di preliminare di compravendita, quindi, il promittente venditore perde la proprietà del bene o comunque il diritto promesso solamente all'esito della conclusione del contratto definitivo (salvo il ricorrere del sempre più diffuso preliminare ad effetti anticipati) o, in caso di inadempimento, con la sentenza resa ai sensi dell'art. 2932 c.c.

Come qualsiasi altro contratto, anche il preliminare può essere condizionato sospensivamente o risolutivamente, come tipicamente accade ove esso riguardi un terreno e sia condizionato al rilascio del permesso di costruire, conseguendone nel secondo caso che l'avveramento della condizione risolve il contratto medesimo.

Preliminare di cosa altrui: cos'è?

Il preliminare di cosa altrui è il contratto con il quale il promittente venditore si impegna a vendere una cosa di cui non è proprietario al momento della stipula del preliminare.

È possibile distinguere due diverse tipologie di preliminare di vendita di cosa altrui:

  • con la prima, le parti addivengono ad un preliminare che le impegna a stipulare un definitivo di cosa altrui. Poiché la cosa continua a essere di altri anche al momento della stipula del definitivo, le parti non fanno altro che concludere una semplice compravendita ad effetti obbligatori;
  • con la seconda, invece, al momento della conclusione del definitivo la cosa è passata in proprietà al promittente alienante, cosicché è possibile l'immediata realizzazione dell'effetto traslativo.

    In tale ipotesi, il promittente venditore può procurare l'acquisto in due modi diversi: 1. acquistando egli stesso il bene per poi rivenderlo al promissario acquirente per mezzo del definitivo (dando vita a una doppia alienazione); 2. ottenendo che la controparte acquisti la proprietà direttamente dal terzo titolare.

    In quest'ultimo caso, la giurisprudenza ammette la possibilità che il contratto definitivo venga stipulato fra promissario e terzo.

Proprio con specifico riferimento a quest'ultimo punto, la Suprema Corte (Cass., Sez. Un., 18/05/2006, n. 11624) ha stabilito che gli obblighi preliminari non rimangono inadempiuti poiché l'oggetto principale degli stessi non è tanto la prestazione del consenso, quanto piuttosto la realizzazione della prestazione finale, consistente, nello specifico, nel trasferimento della proprietà del bene.

La nullità per l'immobile privo di titolo edilizio non si applica al preliminare di vendita

Il promittente alienante, pertanto, sarebbe titolare di un'obbligazione di risultato: quella di far acquistare alla controparte la proprietà del bene.

In pratica, gli ermellini hanno ritenuto applicabile per analogia l'art. 1478 c.c. (relativo al contratto di vendita di cosa altrui) anche al contratto preliminare di vendita, con la conseguenza che il promittente venditore è tenuto a procurare l'acquisto del bene al compratore, il che può avvenire o attraverso una doppia alienazione o facendo trasferire direttamente il bene dal terzo al promissario.

Risoluzione del preliminare di vendita di cosa altrui

Con la stessa pronuncia sopra menzionata (Cass., Sez. Un., 18/05/2006, n. 11624), la Corte di Cassazione ha risolto anche il problema circa l'esperibilità dell'azione di risoluzione ex art. 1479 c.c., nel caso in cui il promissario acquirente scopra, nelle more, l'altruità del bene, di cui non era al corrente.

Ai sensi del primo comma della succitata norma, infatti, Il compratore può chiedere la risoluzione del contratto, se, quando l'ha concluso, ignorava che la cosa non fosse di proprietà del venditore, e se frattanto il venditore non gliene ha fatto acquistare la proprietà.

In questo caso, il venditore è tenuto a restituire all'acquirente il prezzo pagato anche se la cosa è diminuita di valore o è deteriorata; deve inoltre rimborsargli le spese e i pagamenti legittimamente fatti per il contratto.

In pratica, la legge tutela la buona fede del compratore che, nel caso di preliminare di vendita altrui, diventa il promissario acquirente.

Preliminare e possesso del bene

Secondo la Suprema Corte, l'altruità della cosa non esclude, almeno sino al momento della scadenza del termine per la stipula del contratto definitivo, che il promittente possa adempiere alla propria obbligazione, procurando l'acquisto del bene. Per tale ragione, è esclusa la possibilità di esperire immediatamente la risoluzione del preliminare per inadempimento, ex art. 1479 c.c.

In pratica, la Corte di Cassazione ha sterilizzato la speciale causa di risoluzione prevista per la vendita della cosa altrui, ritenendola non applicabile al preliminare di vendita. Tale conclusione è legittimata dalla "distanza temporale" che c'è tra la stipula del preliminare e la produzione degli effetti definitivi, cioè l'acquisto, nella sfera giuridica dell'acquirente, del bene compravenduto.

Per i giudici, il preliminare di vendita di cosa altrui non può essere risolto dal promissario acquirente che, in buona fede, ignorava che il promittente venditore non fosse titolare del bene oggetto del contratto.

Ciò perché, grazie al preliminare, i tempi per il conseguimento del risultato finale si dilatano, consentendo al promittente venditore di acquistare nelle more il bene che è di altri, o comunque adoperarsi per farlo ottenere al promissario acquirente.

Il notaio deve avvertire le parti che la trascrizione del preliminare ha un effetto limitato nel tempo

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Patrizianna
Patrizianna 15-06-2021 17:36:58

Io aggiungerei che il venditore, a prescindere da una sua “scorretta” attività negoziale, potrebbe “subire” azioni sull’immobile da parte di terzi (pignoramenti, sequestri, ipoteche giudiziali, atti di citazione). C’è comunque un rimedio per evitare tutte queste conseguenze spiacevoli: la trascrizione del preliminare per la quale è necessario l’intervento del notaio. Perché trascrivere il preliminare nei pubblici Registri Immobiliari? Con la trascrizione del preliminare nei Registri Immobiliari, altre eventuali vendite dello stesso immobile e in genere tutti gli atti fatti o “subìti” dal promittente venditore non pregiudicano i diritti del promissario acquirente.

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