Vediamo quindi la situazione da cui ha preso origine la controversia e cosa è stato deciso da Piazza Cavour.
Cosap e condominio: il fatto
Un condominio romano presentava opposizione all'avviso di pagamento ricevuto da Roma Capitale, relativo al COSAP (Canone di Occupazione Suolo Pubblico) imposto alle griglie ed intercapedini di proprietà del medesimo Condominio e poste su suolo pubblico.
Il Giudice di Pace di Roma, adito dal Condominio in opposizione all'avviso di pagamento, decideva a favore di questo, affermando che mancava il presupposto impositivo del COSAP, ovvero la concessione del suolo pubblico da Roma Capitale al Condominio.
Roma Capitale appellava tale pronuncia, sostenendo che si dovesse prescindere dall'indagare la presenza del titolo concessorio, perché di fatto sussisteva una servitù di pubblico passaggio e il singolo - cioè il Condominio - faceva un uso particolare dell'area assoggettata a detta servitù - cioè la pubblica via sulla quale insistevano le griglie ed alla quale erano connesse le intercapedini del Condominio.
Anche il Tribunale dava ragione al Condominio, sulla scorta della nota argomentazione per cui l'area assoggettata al COSAP era stata ricompresa, in sede di edificazione del Condominio, in opere edili complesse con stabile modificazione ed acquisizione del suolo quale componente del manufatto, situazione di fatto che escludeva, di per sé sola, la servitù pubblica di passaggio, escludendo proprio la destinazione all'uso pubblico.
Come spesso - laddove non addirittura sempre - accade in queste controversie, il Condominio aveva prodotto il progetto originario depositato presso il Comune romano e da questa autorità approvato dove era possibile vedere la materiale apprensione e l'effettivo ed irreversibile inglobamento della porzione di suolo pubblico, sul quale sarebbero state edificate le griglie, all'edificio privato.
La Cassazione, alla quale ricorre ancora una volta Roma Capitale, ribalta invece l'esito del giudizio: sostengono infatti i Giudici di legittimità che si debba prescindere dal presupposto concessorio e guardare piuttosto all'occupazione permanente di area demaniale stradale comunale ed all'utilità particolare che il singolo ne trae per affermare l'esistenza del presupposto impositivo del COSAP.
Cosap e condominio, la posizione del Tribunale di Roma
L'orientamento del Tribunale di Roma, ribadito anche nella sentenza avverso la quale Roma Capitale ha proposto il ricorso giunto in Cassazione e di cui è ordinanza, predica la debenza della COSAP quando sussistano, in via CONCORRENTE e non alternativa, 3 requisiti - cioè, devono essere presenti TUTTI e tre:
a) l'esistenza di una concessione - relativa all' "occupazione del suolo pubblico" da parte dei manufatti del privato - dal Comune al Condominio (o all'originario costruttore);
b) la costituzione di una servitù pubblica nei modi di legge;
c) la positiva previsione, da parte del Comune interessato, con atto normativo secondario (alias, Regolamento comunale), dell'obbligatorietà del pagamento del COSAP.
Nella maggior parte delle cause che hanno ad oggetto la contestazione della debenza del COSAP, i suddetti requisiti MANCANO TUTTI.
La giurisprudenza romana: stop alla COSAP
Mancano solitamente le concessioni per l'occupazione del suolo pubblico. I Giudici romani spiegano, in netto contrasto con l'orientamento della Cassazione, che la concessione è provvedimento amministrativo tipizzato e formale rilasciato dall'ente territoriale e riferito al concessionario, ampliativo della sfera giuridica del richiedente, ed emesso all'esito di un procedimento iniziato ad istanza di parte, per cui NON È POSSIBILE - GIURIDICAMENTE - PARLARE DI CONCESSIONE PRESUNTA O DI FATTO (come fanno i Giudici di legittimità), che ove individuabile, avrebbe come presupposti un ambiente giuridico e di riferimento del tutto differente rispetto a quello che prevede l'imposizione di un canone ex Regolamento COSAP.
Non si rinviene nemmeno la servitù di pubblico passaggio, che è requisito richiesto dallo stesso art. 63 del D. Lgs. n. 446/97 che la Cassazione richiama nell'ordinanza in commento, il quale prevede che " ... Il pagamento del canone PUÒ essere anche previsto per l'occupazione di aree private soggette a servitù di pubblico passaggio costituita nei modi di legge..." e da qui trae la conseguenza per cui l'uso pubblico rilevante ai fini dell'esigibilità della COSAP, cioè quello che il Giudice del merito deve verificare, può essere appunto solamente quello esercitato in forza di "servitù di pubblico passaggio costituita nei modi di legge". Argomentano i Giudici di merito che la servitù è diritto reale, la cui costituzione deve seguire regole tassative e vincolate, mentre, di solito, Roma Capitale non riesce a dare la prova della costituzione di detta servitù.
=> Griglie condominiali, manutenzione e ripartizione spese
Talvolta, i Giudici rilevano che non è nemmeno possibile applicare l'istituto della servitù nella forma della dicatio ad patriam, perché non si riscontra, nella maggior parte dei casi, un comportamento dei Condominii che, seppur non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, abbia messo volontariamente, con carattere di continuità, il proprio bene - cioè, griglie e intercapedini - a disposizione della collettività, assoggettandolo al relativo uso.
Di chi è l'intercapedine tra il suolo e il piano interrato?
Cosap e condominio, l'ordinanza n. 23255 della Corte di Cassazione
Posizione diametralmente opposta assume invece la Cassazione, nell'ordinanza in commento che segue un filone giurisprudenziale creatosi, come detto all'inizio, a partire dalla sentenza del 2009 della Sezione Tributaria, basato sull'utilità particolare che il privato trae dal manufatto (nel nostro caso, griglie e intercapedini), insistente su suolo pubblico.
Peccato che il caso di specie da cui traeva origine la pronuncia del 2009 riguardasse un Condominio che la concessione del suolo pubblico l'aveva ottenuta… per cui sembra quantomeno contraddittorio continuare a citare questa giurisprudenza anche dinnanzi a situazioni concrete dove la concessione manca.
Per tacere del fatto che l'interprete si trova dinnanzi ad una norma che spinge in un certo senso - necessità di concessione, di servitù e di regolamento comunale impositivo - mentre la giurisprudenza percorre altra via - irrilevanti concessione, servitù o regolamento, guardiamo all'uso che il privato trae dal manufatto.
Sommessamente aderiamo alla tesi propugnata sinora dal tribunale romano, poiché maggiormente aderente alle risultanze documentali ed urbanistiche riscontrate nella maggior parte dei casi sottoposti all'attenzione della magistratura.
