Molti edifici condominiali presentano delle griglie o grigliature, materialmente insistenti sul marciapiede o sul sedime stradale, ma appartenenti al Condominio in quanto edificate in uno con esso: ebbene, su detti manufatti, l'amministrazione pubblica - i Comuni - ha imposto il pagamento della COSAP, cioè il Canone per l'Occupazione di Spazi ed Aree Pubbliche di cui all'art. 63 del D. Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, adottando anche un proprio Regolamento comunale che disciplinasse la materia.
Tuttavia, in virtù dell'art. 29 del D. Lgs. 28 Dicembre 1993, n. 566, nonché, per quanto riguarda il Comune di Roma, la Circolare n. 13/C del 05 Febbraio 1994, la stessa amministrazione pubblica comunale aveva concesso ai condomini la facoltà di chiedere lo 'sgravio' dalla COSAP al ricorrere di determinate condizioni.
Griglie di areazione dei garage collocate su strada comunale e pagamento COSAP
Successivamente, però, in virtù di un revirement, cioè un cambio di indirizzo della Cassazione sul punto, alcuni Comuni - tra i quali quello di Roma - sono tornati sui loro passi e, melius re perpensa, hanno iscritto nuovamente nelle liste COSAP tutti coloro che erano stati beneficiati con provvedimento di sgravio.
Nella vicenda che esamineremo, il Tribunale di Roma ha confermato il proprio orientamento - contrario e distante da quello del Giudice di legittimità - ed ha spiegato quali siano i requisiti per richiedere il pagamento della COSAP e quando, invece, non sia possibile farlo.
Poiché la fattispecie interessa certamente vari condomini romani e forse anche di altre località, si ritiene di fare cosa utile nell'esaminare l'istituto allo scopo di fornire un'idea: ovviamente, ogni situazione concreta deve essere valutata, insieme al consulente tecnico ed al legale, per poter decidere se i presupposti per opporsi all'imposizione della COSAP esistono oppure no.
Il fatto. Un Condominio ricorre ai sensi dell'art. 702 bis c.p.c. al Tribunale allo scopo di ottenere l'accertamento della non debenza della COSAP imposta dal Comune alle griglie ed alle intercapedini afferenti ad esso.
Segnala il Condominio che era stata avanzata, nell'anno 2009, richiesta di sgravio dalla COSAP ove si segnalava che i manufatti oggetto di imposizione erano stati originariamente edificati su area privata e contestualmente all'intero edificio condominiale, per cui non si poteva richiedere per essi il pagamento della COSAP.
L'ente comunale competente, che dapprima aveva concesso lo sgravio e determinato in Euro 3.814,68 la somma versata dal Condominio nel corso degli anni per la COSAP e da restituire a carico del Comune, successivamente inoltrava comunicazione al Condominio con cui affermava che, in virtù della sentenza della Corte di cassazione, Sezione Tributaria, 06 Agosto 2009, n. 18037, il Condominio veniva iscritto nuovamente nelle liste COSAP perché - riteneva l'Amministrazione - esso traeva comunque un'utilità dalle griglie e intercapedini.
Ebbene, il Condominio si difendeva prospettando al Giudice che innanzitutto i requisiti per ottenere lo sgravio erano presenti e legittimavano il Condominio all'esclusione dal pagamento della COSAP, con condanna al pagamento della somma stabilita nel provvedimento di sgravio in Euro 3.814,68; in secondo luogo, che non si poteva applicare alla fattispecie concreta il criterio della maggiore utilità di cui alla sentenza della Cassazione citata, perché dai manufatti soggetti a COSAP non traeva beneficio il Condominio, bensì i proprietari esclusivi dei locali sottostanti, cui essi fornivano luce ed aria.
In ogni caso, il Condominio chiedeva, ove soccombente sull'accertamento negativo della debenza COSAP, che la stessa fosse imposta a carico dei condòmini proprietari dei locali sottostanti, in quanto unico soggetto che traeva beneficio da detti manufatti.
Cosap ed occupazione di spazi e aree pubbliche
Il Comune costituitosi chiedeva il rigetto della domanda del Condominio, sulla scorta dell'argomentazione connessa alla maggiore utilità ed aggiungendo che l'imposizione trarrebbe spunto dalla servitù di uso pubblico sulla strada sulla quale insistevano i manufatti in parola, a fronte degli ulteriori arresti della Corte di cassazione.
Chiedeva inoltre il Comune il rigetto della domanda di condanna al pagamento della somma di cui allo sgravio, qualificandola come richiesta di restituzione dell'indebito oggettivo ai sensi dell'art. 2033 c.c. ed eccependo altresì la maturata prescrizione quinquennale del diritto alla restituzione.
Il Giudice disponeva CTU: nel corso del giudizio intervenivano in via indipendente i condòmini proprietari esclusivi dei locali sottostanti le griglie ed intercapedini, chiedendo che il Giudice non accogliesse la domanda subordinata del Condominio relativa alla maggiore utilità, così condannando loro a sostenere l'intera eventuale COSAP, atteso che, nell'opinione degli intervenuti, sussisteva una pronuncia passata in giudicato tra gli stessi ed il Condominio che aveva imposto il pagamento della COSAP al Condominio.
La decisione. Il Tribunale, con la sentenza in commento, ha deciso quanto segue: nonostante le risultanze della CTU, laddove fu accertato che lo spazio su cui vennero apposte le griglie era 'zona di rispetto' tra l'edificio condominiale ricorrente e la pubblica via […], all'epoca ancora in costruzione, mentre l'intercapedine sorse insieme all'edificio ed all'interno del profilo dello stesso
E quindi il presupposto impositivo COSAP non sussisterebbe a monte per l'intercapedine - ormai interrata - ma solo per le griglie.», il Giudice ritiene di adottare diversa decisione attenendosi all'orientamento costante del Tribunale romano e della Sezione che quivi si occupa della materia; prosegue il Giudice spiegando che l'orientamento che egli condivide afferma la debenza della COSAP quando sussistano, in via concorrente e non alternativa, 3 requisiti:
- l'esistenza di una concessione - relativa all' "occupazione del suolo pubblico" da parte dei manufatti del privato;
- la costituzione di una servitù pubblica nei modi di legge;
- la positiva previsione, da parte del Comune interessato, con atto normativo secondario, dell'obbligatorietà del pagamento di questo corrispettivo;
ancora osserva il Giudice che i suddetti requisiti MANCANO TUTTI nella fattispecie concreta, perché:
- la concessione manca del tutto;
- la servitù di pubblico passaggio è requisito derivante proprio dall'art. 63 del D. Lgs. n. 446/97; poiché inoltre la servitù è diritto reale la cui costituzione deve seguire regole tassative e vincolate, nel caso di specie non è stata data prova di tale costituzione da parte dell'interessato, ovvero il Comune; aggiunge il Giudicante che non ritiene di ravvisare nemmeno i presupposti per la servitù nella forma della dicatio ad patriam, perché non ha riscontrato un comportamento del Condominio che, seppur non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, avesse messo volontariamente, con carattere di continuità, il proprio bene - cioè, i manufatti - a disposizione della collettività, assoggettandolo al relativo uso;
- il Regolamento comunale impositivo della COSAP manca; il D. Lgs. n. 446/97 prevedeva che i Comuni POTESSERO istituire presso il proprio territorio la COSAP, quindi, se i Comuni non adottano un proprio Regolamento, vera fonte di obblighi ed oneri per i cittadini, non si può sostenere che questi siano obbligati a corrispondere alcunché a titolo di COSAP, laddove, osserva ancora il Giudice, non può essere ritenuto vincolante l'art. 16 del Regolamento Cosap adottato dal Comune de quo, «che si limita a individuare il legittimato passivo dell'obbligo di pagamento del canone nel titolare della concessione, e non autorizza, a ritenere che tale soggetto possa ricomprendere anche il cd. concessionario di fatto, ossia lo "occupante abusivo"»;
- quanto alla domanda di condanna al pagamento o restituzione della somma concessa con il provvedimento di sgravio, il Giudice innanzitutto la qualifica come ripetizione dell'indebito oggettivo, posto che, in effetti, il Condominio, che aveva regolarmente corrisposto la COSAP, non avrebbe dovuto farlo, dato che mancavano i requisiti per essere lo stesso Condominio assoggettato alla COSAP; premesso questo, il Giudice ritiene che non si applichi la prescrizione quinquennale eccepita dal Comune obbligato alla restituzione, bensì quella decennale ordinaria, prevista appunto per l'azione di ripetizione di indebito di cui all'art. 2033 c.c. e che detto termine debba essere fatto decorrere dalla data del provvedimento di sgravio (2009) che ha valore, agli occhi del Giudicante, di ricognizione di debito e promessa di pagamento, per cui, non essendo ancora decorso il termine al momento dell'azione promossa dal Condominio, la prescrizione non può dirsi compiuta;
- circa la domanda degli intervenuti condòmini, il Giudice ritiene che la stessa sia superata da quanto deciso sopra.
Breve storia di un tributo: c'era una volta la TOSAP. Come abbiamo letto sopra, la norma da cui partire è il D. Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, recante istituzione dell'imposta regionale sulle attività produttive, revisione degli scaglioni, delle aliquote e detrazioni dell'irpef istituzione di una addizionale a tale imposta nonché riordino della disciplina dei tributi locali
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In particolare, l'art. 63, come modificato dall'art. 31, comma 20, della Legge 23 dicembre 1998, n. 448, che prevede: «1. I comuni e le province possono, con regolamento adottato a norma dell'articolo 52, escludere l'applicazione, nel proprio territorio, della tassa per occupazione di spazi ed aree pubbliche [TOSAP, N.d.r.], di cui al capo II del decreto legislativo 15 novembre 1993, n. 507.
I comuni e le province possono, con regolamento adottato a norma dell'articolo 52, prevedere che l'occupazione, sia permanente che temporanea, di strade, aree e relativi spazi soprastanti e sottostanti appartenenti al proprio demanio o patrimonio indisponibile, comprese le aree destinate a mercati anche attrezzati, sia assoggettata, in sostituzione della tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche, al pagamento di un canone da parte del titolare della concessione, determinato nel medesimo atto di concessione in base a tariffa.
Il pagamento del canone può essere anche previsto per l'occupazione di aree private soggette a servitù di pubblico passaggio costituita nei modi di legge.
Agli effetti del presente comma si comprendono nelle aree comunali i tratti di strada situati all'interno di centri abitati con popolazione superiore a diecimila abitanti, individuabili a norma dell'articolo 2, comma 7, del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285».
In principio fu la TOSAP, cioè la Tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche, in origine prevista dal Capo II del Decreto Legislativo n. 507 del 1993.
Il quadro normativo è stato, come detto sopra, modificato dalla Legge 23 dicembre 1998, n. 448 entrata in vigore il 1° gennaio 1999, (art. 83), che, mentre, per un verso, con disposizione contenuta nell'art. 31, comma 14, ha sancito l'abrogazione della lett. e) del comma 143 dell'art. 3 della Legge 23 dicembre 1996, n. 662 e della lett. a) del comma 2 dell'art. 51 del D. Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446 e cioè delle norme recanti l'abolizione della TOSAP, ed ha mantenuto, quindi, in vita tale tributo, per un altro, invece, con specifica disposizione risultante dal comma 20 del ripetuto art. 3, sostituendo l'art. 63 del citato D. Lgs. n. 446 del 1997, ha stabilito che "i comuni possono", adottando appositi regolamenti, "escludere l'applicazione nel proprio territorio della TOSAP" e, in alternativa d'applicazione di tale tributo, "prevedere che l'occupazione, sia permanente che temporanea, degli spazi e delle aree" elencati nella norma sostituita debba essere assoggettata ad un canone di concessione (COSAP) determinato in base a tariffa.
Il mutamento recato dal D. Lgs. n. 446/97 non è di poco momento: infatti, mentre la TOSAP era TASSA, quindi espressione del potere tributario impositivo dello Stato, la COSAP è un CANONE che, in quanto tale, deve avere 'a monte' una CONCESSIONE dell'uso esclusivo o speciale del suolo su cui insistono i manufatti - in questi termini la Cassazione a Sezioni Unite con la sentenza n. 12167 del 19 agosto 2003, la quale prosegue spiegando che «l'oggettiva differenza fra TOSAP e COSAP è segnata dalla diversità del titolo che ne legittima l'applicazione, da individuarsi, rispettivamente, per la prima nel fatto materiale dell'occupazione del suolo, e per il secondo in un provvedimento amministrativo, effettivamente adottato o fittiziamente ritenuto sussistente, di concessione dell'uso esclusivo o speciale di detto suolo».
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Ci si potrebbe poi domandare perché il Condominio ricorrente abbia promosso il giudizio presso il Tribunale, cioè presso l'Autorità Giudiziaria Ordinaria (AGO), anziché dinnanzi alla Commissione Tributaria Provinciale competente, cioè all'Autorità Giudiziaria Tributaria (AGT).
Ebbene, come spiega ancora la Corte di cassazione, nella pronuncia a Sezioni Unite citata sopra, «va senz'altro esclusa la natura di tributo del COSAP (cfr., in tal senso, Ministero Finanze, circ. n. 256/E/I/166.089 del 3 novembre 1998), dovendosi ritenere l'attribuibilità allo stesso dei connotati propri di un'entrata patrimoniale». Pertanto, si deve ritenere che le liti attinenti la debenza della COSAP, in base a quanto disposto dall' art. 5 della Legge 06 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dall'art. 33 D. Lgs. 31 marzo 1998 n. 80 (nel testo attualmente vigente) ricadano nell'ambito della competenza giurisdizionale esclusiva dell'AGO.
In realtà, la giurisdizione dell'AGO non è sempre stata pacifica: infatti, il D. Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, articolo 2, comma 2, secondo periodo (noto agli operatori come il testo di riferimento per il processo tributario), - come modificato dal D. L. 30 settembre 2005, n. 203, articolo 3 bis, comma 1, lettera b), convertito, con modificazioni, dalla Legge 2 dicembre 2005, n. 248, articolo 1, comma 1 - disponeva che «appartengono alla giurisdizione tributaria anche le controversie relative alla debenza del canone per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche (COSAP) previsto dal D. Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, articolo 63, e successive modificazioni».
L'art. 2, 2° comma del D. Lgs. 546/1992 fu però dichiarato costituzionalmente illegittimo dalla Corte costituzionale, con la sentenza n. 64 del 2008, in considerazione della natura non tributaria della COSAP.
In particolare, la Corte costituzionale così argomenta: «questa Corte con diverse pronunce - che, per il numero elevato, la sostanziale identità di contenuto e la funzione nomofilattica dell'organo decidente, costituiscono diritto vivente - ha costantemente dichiarato che le controversie attinenti al COSAP non hanno natura tributaria, fornendo una ricostruzione plausibile dell'istituto, non in contrasto con i criteri elaborati dalla giurisprudenza costituzionale per individuare le entrate tributarie e costituiti dalla doverosità della prestazione e dal collegamento di questa alla pubblica spesa, con riferimento ad un presupposto economicamente rilevante.
Il difetto della natura tributaria della controversia, ha dunque affermato la Corte costituzionale, fa necessariamente venir meno il fondamento costituzionale della giurisdizione del giudice tributario, con la conseguenza che l'attribuzione a tale giudice della cognizione di tali controversie si risolve inevitabilmente nella creazione, costituzionalmente vietata, di un "nuovo" giudice speciale vietato dall'articolo 102 Cost., comma 2».
Ecco che poi, sulla scorta di quanto osservato dalla Corte costituzionale, la Corte di cassazione ha iniziato ad esprimersi, in svariate pronunce a Sezioni Unite, per la giurisdizione dell'AGO - si vedano, oltre alla SU n. 12167/2003 citata, anche le Sezioni Unite n. 28161 del 2008 e n. 7190 del 2011, nonché la n. 21950 del 2015.
La giurisprudenza romana: stop alla COSAP. Il Tribunale romano ha iniziato negli anni 2000 ad affrontare le richieste dei Condomini inerenti l'accertamento della non debenza della COSAP, proprio come avvenuto nella fattispecie concreta.
Nella sentenza della Sezione II, 7 settembre 2009, n. 18051, il Giudice rilevava come il Comune, a fondamento della propria richiesta di pagamento della COSAP al Condominio attore in quella causa, avesse posto sia l'art. 63 del D. Lgs. n. 446/97, sia gli artt. 221 e 24 della Delibera comunale n. 27 del 2002, con i quali il Comune si adeguava proprio a quanto disposto dall'art. 63, stabilendo che il rilascio dell'atto concessorio fosse necessario per ogni forma di occupazione degli spazi comunali.
Si tratta del "Regolamento in materia COSAP" adottato dal Comune romano, con la delibera c.c. n. 339 del 1998 e n. 35 del 1999, come modificata giusta art. 1, comma 2, della deliberazione del consiglio comunale n. 27/2002.
Ancora, per quanto attiene specificamente alle griglie e alle intercapedini, osserva il Giudice romano, nella medesima sentenza del 2009 citata, che «il Comune di Roma ha autolimitato la sua azione amministrativa con circolare n. 2637 del 21.1.99, ove ha affermato che "…si ritiene che possa essere seguita l'interpretazione ministeriale (espressa con risoluzione del Ministero delle Finanze n. 258/E del 29.11.96 - n.d.e.) circa l'intassabilità delle griglie, intercapedini e simili, facenti parte del progetto di costruzione autorizzato con la licenza edilizia, anche se l'area di sedime delle occupazioni è stata successivamente ceduta in proprietà al Comune oppure su di essa si è costituita una servitù di pubblico passaggio" (il principio è stato ribadito con la nota n. 9459 del 4.2.00 del Dipartimento II - U.O. Tributi)».
La più volte citata Risoluzione n. 258/E del 29 novembre 1996 del Ministero delle Finanze aveva chiarito come «la tassazione delle griglie e delle intercapedini è possibile, come in ogni altro caso di occupazione, quando quest'ultima sia realizzata per l'effetto di un atto di concessione su area pubblica ovverosia appartenente al demanio o al patrimonio indisponibile del Comune, nonché di aree private soggette a servitù di pubblico passaggio».
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È importante poi riportare, poiché così fanno le sentenze del Tribunale romano in materia, allo scopo di far percepire la differenza, quella giurisprudenza che si era formata in tema di TOSAP a proposito delle occupazioni di suolo stradale mediante manufatti inglobati in opere edili complesse, laddove il godimento esclusivo del suolo pubblico da parte del singolo, per essere soggetto a tassazione "deve configurare occupazione in senso proprio, cioè apprensione della disponibilità della cosa (duratura o temporanea) di tipo reversibile, la quale incida sull'uso del bene, ma non ne modifichi la natura, non ne comprometta la destinazione, e consenta di ripristinare la fruizione collettiva con la cessazione dell'uso individuale e la rimozione delle attrezzature eventualmente predisposte per il suo esercizio", mentre "quando porzioni del suolo stradale, ovvero dello spazio sovrastante o sottostante, siano inglobate in opere edili complesse, si da perdere definitivamente ed irreversibilmente la qualità di parti del tessuto viario pubblico, divenendo elementi inscindibili di un immobile diverso, non sono identificabili gli estremi dell'occupazione come sopra delineata, perché si determina non la mera sottrazione del bene al suo uso normale e naturale, ma la stabile modificazione ed acquisizione di esso quale componente di un manufatto, e cioè si sconfina nell'occupazione di tipo appropriativo, che segna l'applicabilità all'area od allo spazio, anche sotto l'aspetto fiscale, del regime proprio del distinto bene in cui risultino inclusi" (Cass. 8 luglio 1998, n. 6666; da ultimo: Cass. S.U. civ. 25.1.2007 n. 1611).
In quest'ultimo caso "l'unica circostanza che può impedire l'applicazione della tassa su area gravata da servitù di pubblico passaggio é costituita dalla preesistenza dell'utilizzazione particolare all'acquisto del diritto pubblico di uso" in questo caso infatti "detto diritto nasce già limitato da una situazione di fatto preesistente non incompatibile con esso, di modo che il Comune non può pretendere il corrispettivo di un'utilizzazione che è sorta libera da ogni vincolo" (Cass. 11 marzo 1996, n. 1996).
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L'occupazione del suolo pubblico - o di suolo privato gravato da servitù di pubblico passaggio - non è soggetta al canone se effettuata mediante opere stabili che irreversibilmente sottraggono l'area all'uso pubblico, in quanto costituiscono parte inscindibile di un immobile diverso (in tal caso l'area occupata segue il regime fiscale del bene cui accede) ovvero quando l'utilizzazione particolare dell'area privata soggetta alla servitù di pubblico passaggio sia cronologicamente anteriore alla costituzione del diritto reale di godimento (in tal caso manca il presupposto impositivo della prestazione, perché l'uso generale dell'area nasce già limitato dalla situazione preesistente, non incompatibile con esso) - così sentenza Trib. Roma, n. 7341 del 12 aprile 2012.
La sentenza della Corte di cassazione Sezione Tributaria, 06 Agosto 2009, n. 18037: il concetto di 'utilità'. La sentenza del 2009 della Sezione Tributaria della Cassazione ha costituito il precedente sul quale il Comune romano, per quel che ci riguarda, ha operato una rivalutazione dei propri provvedimenti ed ha determinato di richiedere nuovamente la COSAP a tutti coloro che erano stati esclusi, stavolta agendo sul presupposto dell'utilità che il Condominio di turno trae dal manufatto apposto sul suolo pubblico.
La Corte, nella sentenza in parola, avvia la propria argomentazione sul punto relativo alla COSAP ricordando che «il presupposto per la di corresponsione del canone cosiddetto ricognitorio o ricognitivo per occupazione di suolo pubblico, avente valenza dominicale e natura non tributaria, ma accessiva a rapporto contrattuale o ad atto amministrativo, così come del canone per occupazione di spazi e aree pubbliche (c.o.s.a.p.) di cui al Decreto Legislativo 15 dicembre 1997, n. 446, articolo 63 e successive modifiche, va individuato nell'occupazione che comporti un'effettiva sottrazione della superficie all'uso pubblico».
Tuttavia, poiché la fattispecie concreta oggetto della sentenza del 2009 era in tali termini delineata, la Corte prosegue: «Ne discende che, in caso di cessione di area al demanio comunale sulla quale il privato cedente continui di fatto a fruire di spazi e opere, si verifica il presupposto del canone, in quanto si è realizzata la limitazione dell'uso pubblico, irrilevante essendo la priorità temporale della occupazione dell'area rispetto alla sua acquisizione al demanio pubblico.
Infatti in tale ipotesi il protrarsi della occupazione, dopo l'acquisizione alla mano pubblica, integra pacificamente il presupposto dell'applicazione del canone, se l'occupazione stessa non è accompagnata da un altro titolo che la sottragga alla relativa pretesa (Cfr. anche Cass. Sentenza n. 9868 del 28/04/2006)».
E prosegue la Corte enucleando l'ormai noto criterio dell'utilità: «Esso (la COSAP, N.d.r.) risulta configurato come corrispettivo di una concessione, reale o presunta (nel caso di occupazione abusiva), dell'uso esclusivo o speciale di beni pubblici, ed è dovuto non in base alla limitazione o sottrazione all'uso normale e collettivo di parte del suolo, ma in relazione all'utilizzazione particolare (o eccezionale) che ne trae il singolo. Persino qualora il proprietario del suolo gravato da servitù pubblica di passaggio sostituisca una parte del piano di calpestio con griglie al fine di migliorare il godimento dei locali sottostanti al suolo, egli è tenuto al pagamento del canone ugualmente, giacché viene a godere di un'utilizzazione particolare dell'area stessa, che costituisce il presupposto per l'applicazione del relativo corrispettivo (V. pure S.U., Ordinanza n.12167 del 19/08/2003, Cass. Sentenza n. 1996 del 11/03/1996)».
È poi necessario precisare che, con la sentenza del 2009, la Corte ha deciso una fattispecie concreta in cui, come previsto dalla legge ed in ossequio alla giurisprudenza costante della stessa Corte, a monte dell'utilizzo del suolo pubblico da parte del privato / singolo sussisteva un PROVVEDIMENTO DI CONCESSIONE DELL'USO SPECIALE E / O ESCLUSIVO, ciò che, invece, difetta nel caso di specie.
La differente posizione del Tribunale romano. Il Giudice romano, come abbiamo letto nella decisione, non si è fatto fuorviare dalle considerazioni sulla natura della COSAP rispetto alla TOSAP, ma è rimasto fermo nel solco tracciato dai suoi predecessori, affermando che la COSAP sia dovuta solamente al ricorrere dei 3 requisiti suindicati, che devono essere TUTTI presenti - se ne manca anche uno solo, la COSAP andrà corrisposta.
La concessione. Il Tribunale rileva che, nel caso sottoposto, non era stata rinvenuta dal CTU né prodotta dal Comune la concessione del suolo ove insistevano le griglie e le intercapedini (fermo comunque che, come abbiamo letto, la CTU rivelò che le intercapedini non esistevano più, perché interrate).
Il Giudice spiega che «la concessione […] è provvedimento amministrativo tipizzato e formale rilasciato dall'ente territoriale e riferito al concessionario, ampliativo della sfera giuridica del richiedente, ed emesso all'esito di un procedimento iniziato ad istanza di parte.
Né appare possibile - giuridicamente - parlare di concessione presunta o di fatto, che ove individuabile, avrebbe come presupposti un ambiente giuridico e di riferimento affatto differente rispetto a quella che prevede l'imposizione di un canone ex Regolamento COSAP».
La costituzione di una servitù pubblica nei modi di legge. Sul secondo requisito, il Giudice richiama ancora il disposto dell'art. 63 del D. Lgs. n. 446/97, laddove prevede che "... Il pagamento del canone può essere anche previsto per l'occupazione di aree private soggette a servitù di pubblico passaggio costituita nei modi di legge..." e da qui trae la conseguenza per cui l'uso pubblico rilevante ai fini dell'esigibilità della COSAP, cioè quello che il Giudice del merito deve verificare, può essere solamente quello esercitato in forza di "servitù di pubblico passaggio costituita nei modi di legge...".
Ma allora, se di servitù si tratta, poiché il nostro ordinamento prevede modi tassativi e vincolati in cui la stessa possa essere costituita, siccome il Comune non è riuscito a fornire la prova di aver costituito con successo una servitù di pubblico passaggio sulla via antistante il Condominio e sulla quale insistevano le griglie, non può pretendere somme a titolo di canone di concessione.
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Né concede il Giudice che si ipotizzi una servitù di uso pubblico nella forma della c.d. dicatio ad patriam, posto che questo tipo di servitù richiede «la prova di un comportamento del proprietario che, seppur non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, metta volontariamente, con carattere di continuità, un proprio bene a disposizione della collettività, assoggettandolo al relativo uso.
Data la conformazione delle griglie e la tipologia di servitù appare certamente dubitabile che vi sia stato un comportamento volontario (seppur non intenzionale) teso a dar vita ad un uso pubblico che abbia limitato - di conseguenza - il diritto del concedente fino a privarlo di una delle sue facoltà.
È a monte il comportamento volontario, anche se non intenzionale, che non si ravvisa nel caso di specie».
Il Regolamento comunale impositivo della COSAP. Come già letto sopra, il Regolamento COSAP adottato dal Comune romano non integra, secondo il Giudice, il provvedimento di rango secondario con carattere impositivo richiesto pure dal D. Lgs. n. 446/97, posto che il Regolamento citato non impone alcunché, limitandosi ad indicare, quale debitore della pretesa dell'Amministrazione, il titolare … della concessione, cosicché, in difetto di concessione, come nel caso concreto, non si può pretendere di estendere apoditticamente ed in maniera analogica la qualificazione del titolare della concessione all'occupante presunto di fatto al solo scopo di richiedere il canone.
Vademecum COSAP: come difendersi. Indichiamo, di seguito, pochi semplici punti che gli Amministratori dei Condomini destinatari della richiesta della COSAP potranno verificare con i loro consulenti legali e tecnici per comprendere se sia opportuno opporsi / impugnare / contestare la richiesta dell'ente comunale o meno:
- Verificare, tramite il c.d. Fascicolo del Fabbricato, laddove eseguito, oppure presso il competente Ufficio del Comune/Conservatoria Registri Immobiliari i provvedimenti che permisero la costruzione dell'edificio - in particolare, se l'area su cui sorse il fabbricato era di proprietà privata oppure già pubblica o in concessione;
- Una volta estratto il progetto iniziale, allegato alla licenza edilizia o altro atto abilitativo, verificare la presenza, nel progetto delle griglie ed intercapedini;
- Verificare, tramite accesso agli atti, l'eventuale presenza di un provvedimento concessorio dell'area pubblica sulla quale insistono le griglie e intercapedini, successivo all'edificazione o preventivo ad essa (se non già rilevato con le operazioni di cui al primo punto);
- Al ricorrere dei presupposti indicati, agire in giudizio per l'accertamento negativo del diritto del Comune e per la restituzione della COSAP versata oppure, ove si sia già in fase di accertamento tributario, opporsi all'avviso notificato nei modi quivi indicati.
