Il diritto di costruire sul costruito, ossia di sopraelevare l'ultimo piano degli edifici, rappresenta da sempre un buon espediente conciliativo tra l'incremento degli insediamenti abitativi, da un lato, ed il risparmio del suolo, dall'altro, per il fatto che incentiva l'espansione delle aree urbane già edificate evitando l'espansione edificatoria e contenendo quel dissesto idrogeologico, che affligge tutti i territori in ogni stagione.
Nei fabbricati condominiali il diritto di sopraelevazione è riconosciuto dall'art. 1127 c.c. al proprietario dei locali posti in cima all'edificio o al proprietario esclusivo del lastrico solare, salvo limitazioni o esclusioni previste dal titolo di provenienza o dal regolamento condominiale contrattuale connesso allo stesso titolo.
Non a caso, ai sensi dell'art. 1117 c.c., tetti e lastrici solari si presumono comuni, salvo che non risulti il contrario da un titolo di acquisto, dal quale si desumano elementi tali da escludere, in maniera inequivocabile, la comunione del bene.
Pertanto, nel caso in cui le condizioni statiche dell'edificio lo consentano, i proprietari dell'ultimo piano o del lastrico solare possono ricostruire il tetto o lo stesso lastrico, con un'altezza diversa da quella originaria.
Vale a dire che l'intervento di ricostruzione non deve provocare un pericolo di crolli e non deve compromettere la sicurezza dell'edificio nel suo complesso.
Tant'è che le opere di sopraelevazione sono soggette alle norme in materia di edilizia del DPR 380/2001, per la verifica dell'edificio a sopportare la nuova costruzione, ed alla disciplina tecnica del DM 14 gennaio 2008, per la valutazione della sicurezza e dell'eventuale adeguamento sismico della struttura.
In ogni caso, a salvaguardia delle esigenze abitative, l'art. 1127 c.c. prevede anche che gli altri condòmini possano opporsi alla sopraelevazione quando la ricostruzione dell'ultimo piano pregiudichi l'aspetto architettonico dell'edificio o diminuisca l'aria e la luce ai piani sottostanti.
Con riferimento all'aspetto architettonico occorre evidenziare che deve trattarsi di un'evidente disarmonia rinvenibile anche in presenza di un edificio compromesso da modifiche preesistenti, sicché l'adozione di uno stile diverso da quello già esistente comporta un peggioramento.
La nozione di aspetto architettonico va distinta, comunque, da quella di decoro architettonico, di cui all'art. 1122 c.c., che risulta essere più limitativa, sebbene entrambe le nozioni siano complementari (Cass. n. 22156 del 12/09/2018).
Nel caso di una sopraelevazione che alteri l'aspetto architettonico dell'intero edificio condominiale l'azione per ottenere la "restitutio in integrum" deve essere promossa dai condòmini interessati, entro il termine prescrizionale di venti anni, mentre nel caso in cui le condizioni statiche dell'edificio non consentano di sopraelevare, "l'actio negativa" tendente a far valere l'inesistenza del diritto alla sopraelevazione è imprescrittibile (Corte di Cassazione n.20228 del 23 agosto 2017) Infine, in tema di sopraelevazione, la norma dell'art. 1127 c.c. prevede anche che il proprietario dell'ultimo piano o del lastrico solare debba pagare una indennità agli altri condòmini, a titolo di corrispettivo, per il suo diritto acquisito.
In definitiva non è necessario il consenso degli altri condomini per la sopraelevazione della porzione di piano se non sussistono pregiudizi che riguardano il profilo statico dell'edificio, l'aspetto architettonico e la notevole diminuzione di aria o di luce ai piani sottostanti, fermo restando il diritto all'indennità degli altri condòmini (Tar Trento, sentenza n. 45/2017).
In questo contesto normativo merita particolare attenzione l'analisi relativa alla possibilità di concedere la facoltà di sopraelevare a persone diverse dal proprietario dell'ultimo piano o dal proprietario esclusivo del lastrico solare, ovverosia a persone che non appartengono al condominio.
Sotto tale profilo il caso più comune è quello dell'alienazione del lastrico solare a soggetto estraneo alla compagine condominiale, ossia ad un terzo, che acquista con l'intenzione di costruire un ulteriore piano in cima all'edificio.
In questo caso si tratta di capire se il terzo acquirente del lastrico solare debba ottenere l'autorizzazione dell'assemblea condominiale, per costruire un ulteriore piano, atteso che l'art. 1127 c.c. riconosce specificatamente il diritto di sopraelevazione al condomino-proprietario esclusivo del lastrico solare.
Prima di affrontare la questione occorre fare delle premesse e chiarire cosa si intenda per lastrico solare, poiché il codice civile non ne fornisce una definizione.
Nel silenzio della legge il lastrico solare viene comunemente inteso come la superficie estrema dell'edificio, con funzione primaria di copertura e protezione delle strutture sottostanti, (tra le altre, Cassazione 14/05/2018 n. 11671).
Accertamento della proprietà esclusiva del lastrico solare e clausole di stile
Nella nozione di lastrico solare non possono essere ricompresi i torrini della gabbia scale e del locale tecnico per l'ascensore (tra le tante Cassazione civile sez. II, 13/12/2013, n. 27942).
Tali elementi vengono esclusi dalla percezione del lastrico solare perché fanno parte, a tutti gli effetti, di altre parti del fabbricato condominiale.
I parapetti dei lastrici solari, invece, sono considerarsi accessori e indispensabili completamenti degli stessi lastrici (Trib. civ. Genova, 5 gennaio 1996, n. 55).
Altri elementi strutturali del lastrico solare sono quelli funzionali alla copertura dell'edificio, quali solaio, guaine impermeabilizzanti, etc.
Il lastrico solare, di prassi può essere di proprietà ed uso comune o di proprietà comune ad uso esclusivo, oppure di proprietà esclusiva.
Con riguardo alla vendita del lastrico solare di proprietà comune si osserva come sia necessario espletare una serie di adempimenti, da parte dei condòmini, per il buon esito della procedura di alienazione.
In particolare, qualora i condòmini decidessero di fare a meno del lastrico solare di proprietà comune, dovrebbero innanzitutto manifestare preventivamente il consenso unanime alla relativa vendita.
Di solito l'assenso alla vendita viene manifestato dai condòmini nell'ambito di un'assemblea condominiale, che rappresenta la sede più comune per esprimere tale consenso.
Il presupposto della necessità del consenso unanime di tutti i partecipanti al condominio trova fondamento nelle norme sulla comunione, per effetto del rinvio di cui all'art. 1139 c.c., e precisamente nel comma 3 dell'art 1108 c.c., che richiede il consenso di tutti i comproprietari, per gli atti di alienazione della cosa comune.
E quindi, dopo aver cristallizzato nel verbale d'assemblea la volontà unanime dei condòmini di vendere il bene comune, si può passare alla seconda fase e cioè alla cosiddetta fase delle trattive, con i possibili acquirenti.
La fase delle trattative dovrebbe essere svolta da un agente immobiliare e non dall'amministratore, che non è legittimato alla vendita delle parti comuni e che non potrebbe svolgere tale attività neanche se fosse lui stesso un agente immobiliare, per effetto dell'incompatibilità tra le due professioni, così come sancita dal nuovo comma 3 dell'art. 5 della legge 3 febbraio 1989, n. 39. L'acquirente potrebbe essere un condomino o anche un terzo estraneo al condominio.
La vendita è ovvio che debba avvenire, con rogito notarile, alla presenza del compratore e di tutti i condòmini, che personalmente o rappresentati da atra persona munita di "procura speciale notarile", manifesteranno la loro volontà negoziale innanzi al notaio.
Nel caso, invece, di vendita del lastrico solare in proprietà esclusiva, nessuno degli adempimenti suddetti sarebbe necessario, in quanto l'alienazione del bene privato sarebbe di competenza esclusiva del proprietario dello stesso lastrico.
Tutto ciò premesso si osserva che il diritto di sopraelevare è stato previsto in capo al proprietario dell'ultimo piano o al proprietario esclusivo del lastrico solare, per il fatto che presumibilmente tali soggetti sono quelli maggiormente interessati a sfruttare al meglio la sopraelevazione.
Tuttavia, al di là delle esigenze di opportunità che giustificano la previsione di legge, non appare pregiudizievole, per le esigenze abitative dei condòmini, l'attribuzione della titolarità della facoltà di sopraelevare a soggetti estranei al condominio, per il semplice fatto che il terzo acquista lo stesso diritto del proprietario dell'ultimo piano o del proprietario esclusivo del lastrico solare, con gli stessi limiti e le stesse cautele indicate nell'art. 1127 c.c. a tutela degli interessi dei condòmini.
D'altronde per asserire il contrario bisognerebbe ammettere che la facoltà di sopraelevare fosse, per una qualche ragione, inscindibilmente associata alla qualità di condomino, in quanto proprietario esclusivo di una porzione di piano ricompresa nel fabbricato condominiale. In effetti non esistono ragioni a sostegno di una simile tesi.
Peraltro la volontà dei condòmini non sembra aggiungere alcunché alla volontà del proprietario dell'ultimo piano o del lastrico solare, nel senso che non potrebbe pregiudicare la facoltà di sopraelevazione riconosciuta al terzo.
Per tali ragioni non è prevista alcuna delibera assembleare che autorizzi la sopraelevazione, da parte degli altri condòmini, salvo una diversa prescrizione del regolamento condominiale contrattuale, così come non necessita neanche alcun consenso per la cessione del diritto di superficie del lastrico al fine della stessa sopraelevazione.
Infatti, in caso di cessione del lastrico solare e del diritto di sopraelevazione in proprietà ad un terzo, qualsiasi opera dovesse essere realizzata su tale lastrico solare resterebbe esclusa dalla presunzione legale di proprietà condominiale (Cass. civ., sez. II, 31 ottobre 2012, n. 18822).
In quest'ottica il diritto di sopraelevazione non necessita di alcun consenso da parte degli altri condomini, in quanto gli unici limiti a tale diritto concernono il profilo statico dell'edificio, il suo aspetto architettonico e la notevole diminuzione di aria o di luce ai piani sottostanti (T.r.g.a. Trento - sez. Unica decisione n. 45/2017 assunta il 6 febbraio 2017).
In conclusione si osserva che, sebbene non necessiti alcun consenso dell'assemblea condominiale, per la sopraelevazione o per la cessione del diritto di superficie ai fini della sopraelevazione è conveniente sempre rimettere ai condòmini la valutazione preventiva del progetto esecutivo, al fine di evitare che qualcuno intraprenda le vie legali, in nome di possibili pregiudizi all'aspetto architettonico o per diminuzione di aria e luce ai piani sottostanti.
