In linea generale una volta stipulato un contratto non è consentito ad una parte liberarsi unilateralmente dagli obblighi assunti con l'accordo.
Tuttavia, le parti possono concordare di stabilire, a favore di una parte o di entrambe, la facoltà di recedere dal contratto, ma in tal caso il diritto di recesso deve essere esercitato prima che abbia avuto inizio l'esecuzione del contratto.
Talvolta è la legge che attribuisce ad una delle parti la facoltà di recedere dal contratto in qualsiasi momento, come è il caso previsto dall'art. 1671 cod. civ., in materia di appalto.
La norma in commento è pacificamente applicabile per analogia anche al contratto di sub-appalto.
Il recesso dal contratto di appalto è una facoltà attribuita al committente che non prevede giustificazioni della parte che lo esercita, né inadempimenti dell'impresa esecutrice dell'opera, è esercitabile in ogni momento dal committente, che è tenuto però a indennizzare l'impresa delle perdite subite, delle spese sostenute e dei lavori fino a quel momento eseguiti, nonché del mancato guadagno.
Poiché il recesso è un atto recettizio, questo produce effetti dal momento che la comunicazione perviene al destinatario, quindi il committente dovrà pagare all'appaltatore il lavoro eseguito fino a quel momento, comprese le spese sino a lì sostenute, anche per l'acquisto dei materiali.
Per quanto riguarda i lavori non ancora eseguiti, l'appaltatore dovrà essere tenuto indenne del mancato guadagno e delle perdite subite.
Siccome può essere difficile per l'appaltatore quantificare la misura di questo indennizzo, il previgente codice degli appalti pubblici (D. lgs. 50/2016), sulla falsariga della normativa ancora precedente in materia di lavori pubblici, prevedeva un criterio forfetario di determinazione dell'indennizzo spettante all'appaltatore che subiva il recesso del committente, stabilito nella misura del 10% dell'importo corrispondente alle opere non eseguite.
La consolidata giurisprudenza in materia di appalti tra privati, in tema di indennizzo di cui all'art. 1671 c.c., statuisce che la parte che ha subito il recesso ha l'onere di dimostrare la misura del mancato guadagno, mentre spetta alla parte che ha esercitato il recesso dimostrare che l'impresa esecutrice non ha subito danni per effetto dello scioglimento unilaterale del contratto.
La determinazione giudiziale della misura dell'indennizzo dovuto alla parte che ha subito il recesso, ex art. 1671 c.c., è stata oggetto di una interessante sentenza del Tribunale di Verona (sentenza n. 2306 del 25 ottobre 2018).
Recesso e determinazione giudiziale della misura dell'indennizzo ex art. 1671 c.c.: la vicenda
Nella vicenda sottoposta al vaglio del Tribunale scaligero, una società specializzata nella costruzione di pipeline, aggiudicataria di appalto pubblico per la costruzione di un metanodotto, affidava in subappalto alcuni lavori specialistici ad una locale impresa di costruzioni.
I lavori affidati in subappalto venivano regolarmente eseguiti e la società appaltatrice pagava il corrispettivo al subappaltatore.
Successivamente, si rendeva necessaria l'esecuzione di ulteriori lavori specialistici inerenti il medesimo contratto di appalto.
Veniva così stipulato un atto aggiuntivo al contratto di subappalto originario, con cui la ditta appaltatrice affidava l'esecuzione di questi ulteriori lavori alla medesima ditta subappaltatrice, per un importo aggiuntivo di Euro 260.000,00, salvo eventuali differenze in aumento o diminuzione, da verificarsi all'esito dei lavori.
Tuttavia, per procedere all'esecuzione di questi lavori aggiuntivi, occorreva attendere le autorizzazioni dei Comuni interessati dall'attraversamento del metanodotto, nonché il via libera della società committente, cosìcché trascorrevano diversi mesi dalla stipula del patto aggiuntivo al contratto di subappalto, senza che i relativi lavori potessero iniziare.
Nel frattempo, per ragioni strategico-commerciali, la ditta appaltatrice decideva di affidare questi lavori ad altra impresa: recedeva perciò, a norma dell'art. 1671 c.c. dal contratto di subappalto già stipulato, prima che la società sub-appaltatrice iniziasse i lavori propedeutici di accantieramento e l'acquisto dei materiali.
La ditta subappaltatrice, a questo punto, chiedeva di essere indennizzata per il mancato guadagno derivante dalla mancata esecuzione dei lavori concordati, visto il recesso dell'impresa appaltatrice.
In via stragiudiziale, la ditta subappaltatrice chiedeva la somma di Euro 135.231,60, a titolo di mancato guadagno, ossia oltre il 50% del corrispettivo, mentre la ditta appaltatrice offriva la somma di Euro 26.000,00, ovvero il 10% circa dell'importo per i lavori in subappalto.
Data la rilevante differenza tra le rispettive posizioni, non si riusciva a raggiungere un accordo amichevole, così la controversia arrivava davanti all'Autorità Giudiziaria competente.
La ditta subappaltatrice conveniva dunque in giudizio l'impresa appaltatrice, nonché la società committente, per chiedere che entrambe in solido fossero condannate a risarcire la subappaltatrice della somma di Euro 135.231,60 a titolo di mancato guadagno per effetto del recesso dal contratto di subappalto operato dalla ditta appaltatrice, recesso avallato, secondo la difesa della società attrice, dalla committente.
In via istruttoria, a sostegno della propria domanda, l'impresa subappaltatrice allegava solamente una perizia tecnica di stima del mancato guadagno, chiedendo altresì l'ammissione di Consulenza Tecnica d'Ufficio per determinare il mancato guadagno.
La citazione in giudizio della società committente, era chiaramente un errore, che assumeva rilievo poi nella sentenza conclusiva del giudizio, in pregiudizio della società attrice.
Infatti, il contratto di subappalto vincolava la società appaltatrice e quella a cui erano stati affidati i lavori in subappalto; la società committente era estranea al contratto in parola, in sostanza era terza rispetto al vincolo contrattuale, non avendo legittimazione passiva rispetto alla pretesa di indennizzo formulata in giudizio dalla società subappaltatrice.
La legittimazione ad agire è uno dei presupposti processuali, (meglio, una condizione dell'azione) che può essere così definita: in giudizio si possono fare valere solo quei diritti che si affermano come diritti propri e la cui titolarità passiva è posta in capo alla parte contro cui si propone la domanda.
Calando questo principio nel giudizio in parola, risultava evidente sin da subito che la domanda della parte attrice, proposta anche nei confronti della società committente, sarebbe stata rigettata con condanna al rimborso delle spese di costituzione della società imprudentemente convenuta in giudizio.
Dal punto di vista dell'onere della prova dell'indennizzo subito, la domanda della società subappaltatrice risultava carente anche sotto questo profilo, posto che per giurisprudenza granitica la produzione di una perizia tecnica di parte non è sufficiente per assolvere l'onere della prova, poiché viene qualificata alla stregua di una semplice allegazione di parte e non quale mezzo di prova.
La società attrice avrebbe dovuto, quantomeno, allegare fatture e altri documenti fiscali relativi alla prima tranche di lavori eseguiti, in modo da dimostrare l'ammontare dell'utile netto conseguito in percentuale sul corrispettivo percepito per tali lavori e offrire al giudice un elemento utile per determinare l'indennizzo vantato.
Nel merito, circa il mancato guadagno dovuto alla parte che subisce il recesso a norma dell'art. 1671 c.c., la giurisprudenza lo definisce genericamente come utile netto, costituito dalla differenza tra il prezzo pattuito per l'appalto e le spese che si sarebbero rese necessarie per realizzare l'opera.
La difesa della società appaltatrice, ai fini della determinazione dell'indennizzo dovuto al subappaltatore, sottolineava la distinzione tra Margine Operativo Lordo e Utile Netto.
Senza pretesa di esaustività, genericamente si può definire Margine Operativo Lordo (MOL) come quell'indicatore della redditività di una azienda, che considera però solo il risultato lordo della gestione operativa della società: questo indicatore, non tiene conto dunque delle spese di gestione finanziaria, delle imposte e oneri fiscali, del deprezzamento di alcuni beni e degli ammortamenti per l'acquisto di beni strumentali.
L'utile netto, invece, indica appunto il guadagno dell'azienda, al netto di tutte quelle spese non considerate nel Margine Operativo Lordo.
È ovvio, quindi, che l'indennizzo preteso dalla ditta subappaltatrice si riferiva al Margine Operativo Lordo, ma non teneva conto di tutte le spese necessarie per la realizzazione dei lavori, che conducevano all'utile netto, rilevante quale mancato guadagno effettivo, ai sensi dell'art. 1671 cod. civ., come chiarito dalla giurisprudenza (da ultimo, Cass. Civ., n° 16404/2017 & Cass. Civ. n° 5879/2017).
Le conclusioni della ditta appaltatrice convenuta erano quindi il rigetto della domanda attrice, visto il mancato assolvimento dell'onere della prova del mancato guadagno e, quale estremo risultato, invocare il principio sancito dall'allora vigente codice degli appalti pubblici, del 10% del prezzo dei lavori, quale riferimento per determinare il mancato guadagno liquidabile a favore della parte che aveva subito il recesso.
Inoltre, la condanna della società attrice a rifondere le spese di costituzione in giudizio della committente, in quanto parte terza rispetto al contratto di subappalto.
Esaurita la fase introduttiva e di trattazione del giudizio, veniva respinta la richiesta della società attrice di disporsi consulenza tecnica di stima del mancato guadagno, perché ritenuta esplorativa.
La causa veniva dunque trattenuta in decisione, con la rituale concessione dei termini per le difese conclusive.
La decisione
Pubblicata la sentenza, il Tribunale di Verona così decideva:
- pur evidenziando il mancato assolvimento della società attrice all'onere della prova del mancato guadagno, liquidava in via equitativa al subappaltatore la somma di Euro 26.000,00, a titolo di indennizzo ex art. 1671 c.c., parametrandolo sul principio in materia di recesso previsto dal codice degli appalti pubblici;
- condannava la società attrice a rimborsare le spese di costituzione in giudizio della società committente;
- condannava l'appaltatore a corrispondere al subappaltatore la somma liquidata in via equitativa a titolo di mancato guadagno;
- condannava altresì l'appaltatore a rimborsare al subappaltatore le spese legali, sulla base però della cifra liquidata e non sulla base della cifra inizialmente richiesta.
Nonostante alcuni passaggi opinabili del provvedimento del giudice veronese, all'esito del giudizio la società appaltatrice poteva ritenersi soddisfatta, dovendo pagare al subappaltatore la somma che già inizialmente era stata ritenuta equa in fase stragiudiziale, con un minimo importo aggiuntivo a titolo di interessi e spese legali, con un risparmio di oltre 100.000,00 rispetto alla pretesa di indennizzo avanzata giudizialmente dal subappaltatore.
La sentenza di primo grado veniva poi confermata anche dalla Corte di Appello di Venezia, presso cui la difesa del subappaltatore aveva impugnato la sentenza del Tribunale di Verona.
