Interpelli e circolari AdE hanno confermato un concetto ormai metabolizzato anche da parte dei "garibaldini" del superbonus, del bonus facciate e dei bonus minori, ovvero da coloro che sin da subito hanno avuto un approccio entusiasta e semplicistico con l'accesso ai crediti d'imposta, dichiarando "a rischio zero" e (con il "110", usando uno "slang" da assemblea) "tutto gratis" quello che poi nel tempo, ed è la storia a confermarlo, si è palesato ad alto rischio e tutt'altro che gratuito.
E questo concetto è la non finanziabilità attraverso l'utilizzo dei crediti d'imposta del compenso straordinario dell'amministratore, evidentemente legittimo, sebbene oneroso viste le basi imponibili dei contratti d'appalto "gonfiati" su cui spesso viene calcolato.
Ebbene sì, prima di ancora di apprendere che i morosi non potessero cedere i crediti, che gli oneri di attualizzazione del credito non fossero finanziabili con i bonus fiscali, che anche le imprese appaltatrici e non solo i "general contractors" propriamente detti possono svolgere attività di mero contraente generale che deve rimanere a carico del committente, e molto altro ancora, era già, non senza un pizzico di amarezza, ben chiaro, che i compensi dell'amministratore dovessero essere materialmente pagati dai condòmini.
Un primo barlume di luce che iniziava a restituire un pezzettino di verità: questi bonus fiscali, gratis, non esistono e non sono mai esistiti.
E allora la creatività tutta tipica del Bel Paese ha stimolato la ricerca "isterica" di soluzioni definite dai più "geniali": si sottoscrive l'incarico di "responsabile dei lavori" all'amministratore e come per magia il compenso straordinario da indetraibile diviene pagato integralmente con denaro pubblico!
Beninteso, la figura del "responsabile dei lavori" è prevista nelle quotazioni finanziabili da bonus fiscali, e quando tale figura è davvero attiva nell'assunzione del suo ruolo e viene assunta da un soggetto dotato di specifiche competenze formative ed esperienziali e concretamente svolta, ha una sua specifica funzione che in seguito analizzeremo.
L'amministratore di condominio, professionista non ordinistico che opera nell'ambito della Legge 4/2013 e soggetto alla formazione abilitante e continua disciplinata dalle Disposizioni di Attuazione del Codice Civile e dal D.M. 140/2014, deve rinunciare all'assunzione di incarichi in difetto di competenza specifica, dimostrabile tramite la formazione formale acquisita nel corso del proprio iter formativo e professionale.
Di quali competenze deve disporre l'amministratore che assume anche l'incarico di "responsabile dei lavori"?
Il D.Lgs 81/2008 descrive il soggetto "che può essere incaricato dal committente" per assumere il ruolo di "responsabile dei lavori", figura facoltativa, eventuale e non necessaria.
Ecco perché l'Amministrazione Finanziaria, nell'accertare la corretta spendita di denaro pubblico, avrà motivo di entrare nel merito specifico di questa eventuale nomina nell'ambito delle opere di riqualificazione edilizia finanziata da denaro pubblico.
Occorre evidenziare che nel caso il committente non individuasse un "responsabile dei lavori", rimarrebbero in capo all'amministratore gli obblighi e relative responsabilità derivanti dagli articoli 90 e 100 del D.Lgs. n. 81/2008.
Ciò tuttavia non risolve il tema dell'impossibilità, per l'amministratore, professionista non ordinistico, di poter assumere incarichi in difetto di competenze specifiche per poterli svolgere con professionalità e diligenza.
In difetto di competenze specifiche atte ad assumere un ruolo di responsabilità, l'amministratore, ai sensi dell'art.1717 del Codice Civile appartenente alla disciplina del mandato, dovrebbe attribuire tale funzione a soggetto dotato di abilità, conoscenze e competenze specifiche ed adeguate al ruolo, non certo a sé stesso, in difetto di tali abilità.
Il Ministero del Lavoro, con circolare n. 41/1997, ha chiarito che "nell'ipotesi in cui il committente designi un responsabile dei lavori (…) il relativo incarico può essere affidato sia ad un lavoratore subordinato, sia ad un lavoratore autonomo con contratto di tipo professionale".
Davvero, non è stata individuata una figura formata dotata di competenze, abilità e conoscenze specifiche e quindi si è stati "costretti" ad affidare questo incarico facoltativo all'amministratore?
Non è forse che tale incarico rappresenti un abuso del diritto privo di autonoma funzione economica volto esclusivamente a generare un credito d'imposta fittizio per aumentare illecitamente le remunerazioni pagabili con denaro pubblico?
I nodi cruciali, quindi, sono i seguenti:
- La nomina di responsabile dei lavori in capo all'amministratore è coerente con la "causa" del contratto, ovvero la sua "funzione economico sociale" affinché il contratto sia genuino e non nullo? L'amministratore è un esperto nell'ambito delle funzioni attribuitegli ai sensi del D.Lgs 81/2008?
- La nomina di responsabile dei lavori in capo all'amministratore ha una propria funzione economica ed è quindi basata sull'effettivo svolgimento delle funzioni previste dal D.Lgs 81/08 oppure si tratta di "abuso del diritto" finalizzato ad ottenere un illecito vantaggio fiscale?
- La nomina di responsabile dei lavori è sostitutiva del compenso amministrativo straordinario dell'amministratore?
- Laddove possa qualificare illeciti o fattispecie di reato, chi ha commesso tali violazioni l'appaltatore e l'amministratore o anche l'assemblea connivente interessata ad annegare il compenso dell'amministratore in un incarico fittizio e inseguire il sogno del "tutto gratis"?
Ed ecco che basta annegare oneri finanziari, margini di contraente generale, quote dei condòmini morosi, compensi amministrativi in incarichi fittizi che… la "magia del tutto gratis" è fatta!
La Suprema Corte di Cassazione, IV sezione penale, con la nota sentenza n. 23090 del 10 giugno 2008 ha evidenziato il ruolo del responsabile dei lavori richiamando l'art. 89 comma 1 lettera c) del D. Lgs. n. 81/2008 contenente il Testo Unico in materia di salute e sicurezza sul lavoro che definisce tale figura rilevando che trattasi del "soggetto che può essere incaricato dal committente per svolgere i compiti ad esso attribuiti dal presente decreto; nel campo di applicazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, il responsabile dei lavori è il responsabile del procedimento".
E' evidentemente e necessariamente, quindi, una figura con formazione di estrazione tecnica, non certo un avvocato (che commetterebbe peraltro un illecito disciplinare assumendo un incarico in difetto di competenze specifiche), un ragioniere, un perito contabile, un laureato in economia o in altre discipline estranee all'area squisitamente tecnica.
L'art. 89 comma 1 lettera c) del D. Lgs. n. 81/2008, inoltre, nel definire il responsabile dei lavori, rileva che lo stesso debba essere destinatario di un incarico specifico e fornito di una specifica delega da parte del committente attraverso la quale deve esplicitare e circoscrivere tale decisione. Salvo il tenere ignare le assemblee di tutta questa impalcatura contrattuale, quando fittizia e volta solo a depredare denaro pubblico nell'ambito dei bonus fiscali in edilizia, le assemblee e i singoli condòmini, secondo la norma, dovrebbero essere pienamente consapevoli della ratio di tale nomina ed averla deliberata scientemente.
In caso di accertamento quindi i rischi non ricadono solo su imprese e amministratori che dalle indagini risultassero conniventi nella costruzione di una struttura contrattuale volta a generare crediti fittizi per remunerare "provvigioni commerciali" (che quando riservate all'amministratore potrebbero qualificare il reato di "corruzione tra privati" come analizzato in seguito) o compensi straordinari amministrativi in modo occulto e con denaro pubblico.
Sempre la Suprema Corte rileva che "il legislatore, nel prevedere l'esonero del committente dalle responsabilità in materia di sicurezza sul lavoro nel cantiere, lo ha subordinato alla nomina di un responsabile dei lavori, nell'ambito però della delega ad esso conferita.
Alla nomina del responsabile dei lavori si deve imprescindibilmente accompagnare un atto di delega, con il quale si attribuiscano al predetto responsabile dei lavori poteri decisionali, cui sono connessi evidenti oneri di spesa o, più in generale, la determinazione della sfera di competenza attribuitagli", scenario, negli appalti "superbonus", spesso presente sulla carta ma privo della seppur minima effettività.
Sempre la Cassazione, sezione n.3, con sentenza n. 7209/2007, rileva che "l'area di esonero della responsabilità del committente dipende dal contenuto e dall'estensione dell'incarico conferito al responsabile dei lavori".
Possiamo affermare con certezza che le assemblee abbiano nominato l'amministratore "responsabile dei lavori" con questa consapevolezza? Vi è traccia di questo specifico mandato nei verbali di assemblea? Con quali poteri l'amministratore, rappresentante dell'assemblea, ha avocato a se questo ruolo senza un coinvolgimento esplicito della stessa? In assenza di coinvolgimento esplicito che abbia lasciato traccia nei verbali di assemblea, la stessa ne è totalmente ignara oppure pienamente connivente?
Il conferimento all'amministratore del ruolo genuino di responsabile dei lavori da parte dell'assemblea presupporrebbe, a monte, un'ampia e consapevole condivisione e compartecipazione alla delibera di nomina di responsabile dei lavori in capo all'amministratore, dopo averne analizzato le competenze specifiche e definito nel dettaglio la delega effettiva. L'assemblea infatti, innanzi ad una nomina fittizia, sarebbe correa negli eventuali reati accertati e risponderebbe per l'affidamento della nomina di responsabile dei lavori in capo all'amministratore in difetto di competenze specifiche, anche verso i terzi in una eventuale sede risarcitoria, oltre che sul piano della responsabilità penale.
Aggiungo, per evidenziare come la leggerezza nel conferimento di questo incarico in sede di accertamento potrebbe far emergere gravi responsabilità in capo sia all'amministratore, sia all'appaltatore ma anche e soprattutto in capo alle (presumibilmente ma non necessariamente) ignare assemblee, che la Suprema Corte di Cassazione, Sezione IV Penale, con Sentenza n. 36869 del 22 settembre 2009 rileva che il committente è esonerato dalle proprie responsabilità esclusivamente se ha provveduto non solo alla nomina di un responsabile dei lavori ma anche al conferimento allo stesso di una delega avente a oggetto gli adempimenti richiesti per l'osservanza delle norme antinfortunistiche e, per quanto riguarda la scelta delle imprese esecutrici, se la stessa non è oculata e conforme alle disposizioni di legge vigenti.
Le "deleghe in bianco" agli appaltatori che assumono la funzione (tengo a ricordare, non pagabile con i crediti d'imposta) di contraente generale e l'incarico fittizio di responsabile dei lavori in capo all'amministratore, quando possa qualificarsi come tale, possono rappresentare per l'accusa nel processo penale un evidente, quanto banale (e diffuso, per l'ottenimento di illeciti vantaggi fiscali") disegno criminoso.
E talvolta, forse spesso (beninteso non sempre, in quanto imprese, amministratori e assemblee oneste rappresentano a parere dello scrivente, fortunatamente, la maggioranza delle realtà) questo possibile "disegno criminoso" è stato alla base della fattibilità del "tutto gratis" e dell'affabulazione di "affamate" assemblee condominiali.
Come tutelarsi? Occorre verificare se questo scenario è stato posto in atto e, nel caso ciò fosse avvenuto innanzi alla totale inconsapevolezza dei condòmini, dimostrarlo e denunciarlo all'Autorità Giudiziaria quanto prima per non essere conniventi con chi invece, scientemente, lo ha posto in atto.
I reati e le violazioni, nel caso specifico, come si rileva nel presente articolo e negli evidenti limiti di una funzione divulgativa della corretta cultura tributaria (come è nella finalità della presente pubblicazione) sono molteplici e concatenati fra loro, spesso facilmente rilevabili in sede di accertamento.
A molti infine sfugge quanto previsto dall'art.2635 del Codice Civile in materia di corruzione tra privati.
La legge infatti, in tale articolo, recita testualmente quanto segue: "Salvo che il fatto costituisca più grave reato, gli amministratori (…) di (…) enti privati che, anche per interposta persona, sollecitano o ricevono, per sé o per altri, denaro o altra utilità non dovuti, o ne accettano la promessa, per compiere o per omettere un atto in violazione degli obblighi inerenti al loro ufficio o degli obblighi di fedeltà, sono puniti con la reclusione da uno a tre anni. (…).
Chi, anche per interposta persona, offre, promette o dà denaro o altra utilità non dovuti alle persone indicate nel primo e nel secondo comma, è punito con le pene ivi previste.(…).
Rispetto al reato di corruzione tra privati, la cui fattispecie è applicabile al condominio in quanto "ente privato", la Procura della Repubblica procede "a querela della persona offesa" salvo che dal fatto derivi una distorsione della concorrenza nella acquisizione di beni o servizi, scenario, quest'ultimo, evidentemente applicabile a quanto abbiamo vissuto nel mercato dell'edilizia dove i bonus fiscali post "decreto rilancio 2020" hanno contribuito ad alterare le condizioni del mercato e a creare distorsione nella libera concorrenza nell'ambito dell'acquisto di beni e servizi in edilizia.
Ebbene, laddove applicabile agli appalti "Superbonus" o ad appalti che accedono ad altri bonus per i quali è prevista la figura del responsabile dei lavori finanziabile da crediti d'imposta, oltre al reato di "corruzione tra privati" si potrebbe qualificare la "truffa ai danni dello stato" ottenuta tramite "falsa fatturazione" in quanto la "corruzione" avverrebbe tramite l'utilizzo di denaro pubblico generato sulla base di incarichi fittizi con crediti d'imposta ottenuti tramite l'emissione di fatture oggettivamente false e utilizzati per il pagamento delle stesse.
L'accertamento di tale disegno criminoso potrebbe comportare, fermo quanto previsto dall'articolo 2641 del Codice Civile, la misura della confisca per valore equivalente "non inferiore al valore delle utilità date, promesse o offerte".
Il Centro Studi ICAF, nell'ambito del "Consenso Informato" strutturato ormai in oltre 90 punti, aveva già rilevato questa criticità nel 2020 invitando gli amministratori ad informare le assemblee di questo rischio.
Oggi è il tempo dell'avvio degli ultimi cantieri ante D.L.11/2023 "Blocca Crediti" e per molti si avvicina la necessità di rendicontare. Gli amministratori spesso non sanno che la rendicontazione delle opere di riqualificazione edilizia con ricorso a bonus fiscali finanziati da fondi PNRR richiede specifiche competenze civilistiche, fiscali e in materia di diritto pubblico per le quali è prevista una competenza professionale ad hoc nel QRSP che, previa formazione specifica, consente loro di acquisire una formazione formale spendibile a livello europeo (coerentemente con la provenienza dei fondi PNRR).
Anche questo è stato da tempo segnalato dal Centro Studi ICAF nel "Consenso Informato" ma temiamo che gli amministratori rendiconteranno bonus facciate, eco-bonus, sisma-bonus o superbonus come una normale rendicontazione straordinaria, per poi trovarsi nel "tritacarne" delle impugnazioni civilistiche e degli accertamenti fiscali per criticità nella rendicontazione di progetti di riqualificazione edilizia finanziati o co-finanziati da fondi PNRR.
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Ivan Giordano
Giurista d'impresa con laurea presso l'Università Commerciale Luigi Bocconi.
Tributarista esperto in fiscalità immobiliare, condominiale e societaria.
Esperto contabile iscritto presso la CCIAA - Milano.
Direttore scientifico di ICAF - Istituto di Conciliazione e Alta Formazione.
Giornalista iscritto presso l'Ordine dei Giornalisti della Lombardia, editore e direttore di ICAF TV.
Responsabile Scientifico del Registro Italiano Revisori Condominiali e Immobiliari
Autore di numerose pubblicazioni sui temi della contabilità condominiale e della revisione condominiale.
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