Come prevede l'articolo 843 c.c. l'accesso ed il passaggio del vicino nel fondo altrui sono sempre consentiti purché l'attività di immissione nell'altrui proprietà sia essenzialmente temporanea e giustificata dall'esigenza di non poter altrimenti eseguire la costruzione, riparazione o demolizione dell'opera del muro del vicino o comune.
Il diritto in questione, che trova effettivamente il suo titolo giuridico nella citata norma, non è diretto ad imporre una servitù a carico della proprietà esclusiva, non essendo correlato ad un bisogno permanente di un altro fondo, ma soltanto a costituire un rapporto obbligatorio "propter rem" di natura temporanea per fini di buon vicinato.
L'obbligo del proprietario consiste nel prestare, di volta in volta, il proprio consenso all'accesso ed al passaggio.
In caso di lite trai i vicini l'accertamento della sussistenza di circostanze legittimanti il ricorso allo strumento di cui all''art. 843 c.c. compete al giudice di merito, che deve verificare se la soluzione prescelta sia l'unica possibile o, tra più soluzioni, quella che consente il raggiungimento dello scopo con minor sacrificio sia di chi chiede il passaggio, sia del proprietario del fondo che deve subirlo.
La valutazione comparativa dei contrapposti interessi delle parti deve essere compiuta con riferimento alla necessità non della costruzione o manutenzione, ma dell'ingresso e del transito, nel senso che l'utilizzazione del fondo del vicino non è consentita ove sia comunque possibile eseguire i lavori sul fondo stesso di chi intende intraprenderli, oppure su quello di un terzo, con minore suo sacrificio.
Occorre però chiedersi quale sia l'esatto contenuto della facoltà di accesso al fondo del vicino prevista dall'art. 843 c.c. e se il suo esercizio sia possibile anche quando comporti necessariamente una modifica e un'alterazione della situazione di fatto: in altre parole l'accesso e il passaggio sul fondo del vicino comprende la possibilità di effettuare scavi nel terreno stesso, nonché opere concernenti la parte del muro che è al di sotto del piano di campagna?
La tesi restrittiva
Second una parte della giurisprudenza l'art. 843 c.c. (norma di stretta interpretazione), con il limitare l'autorizzazione all'ingresso nel fondo del vicino alle sole opere di riparazione del muro nella parte che si eleva dal piano di campagna, sino alla sommità, esclude la possibilità di un più esteso intervento nel fondo del vicino comprendente la possibilità di operare scavi nel fondo stesso per effettuare poi opere concernenti la parte del muro che è al di sotto del piano di campagna, (Cass. civ., Sez. II, 27/02/1995, n. 2274, che circoscrive l'intervento nel fondo del vicino all'accesso e al passaggio per riparare il muro).
La tesi prevalente (e meno restrittiva)
L'interpretazione restrittiva dell'art. 843 c.c., sopra prospettata, non può condividersi, in quanto contraria alla lettera ed alla ratio della norma. La legge infatti prevede l'accesso per la costruzione o riparazione "di un muro od altra opera" con la conseguenza che è del tutto arbitraria la pretesa di escludere dal suo ambito di applicazione le opere concernenti la parte del muro che è al di sotto del piano di campagna
Secondo l'opinione più recente quindi in tema di accesso nel fondo altrui per la costruzione o riparazione di un muro od altra opera, non possono escludersi dall'ambito di applicazione dell'art. 843 c.c. le opere concernenti la parte del muro che è al di sotto del piano di campagna, ivi compresi gli scavi nel fondo del vicino, dovendosi consentire tutte quei lavori indispensabili alla costruzione o riparazione propriamente detta a partire dalle fondamenta, nonché la permanenza e l'occupazione del fondo altrui per il tempo necessario per l'esecuzione di lavori non istantanei (Cass. civ., Sez. II, 10/11/2022, n. 33228).
Nel caso in cui il vicino debba eseguire lavori di impermeabilizzazione volti ad arrestare le infiltrazioni di acqua nell'immobile di sua proprietà e per fare tale opera non abbia alternativa e debba necessariamente accedere nel fondo altrui per eseguire uno scavo, non si può, sulla base di un assoluto rispetto del diritto reale del vicino, negare all'altro, già in via di principio, il diritto alla riparazione della propria opera.
Naturalmente dopo l'ultimazione dei lavori si rende necessario il riempimento dello scavo per scongiurare ogni rischio di futuro cedimento.
L'area dello scavo quindi deve rimanere completamente fruibile, sia in superficie che al di sotto del piano di campagna; infatti l'esecuzione dello scavo, seguita dall'integrale ripristino dello stato dei luoghi, non si traduce nella privazione del diritto di proprietà, rimanendo pur sempre nell'ambito della temporanea alterazione della situazione di fatto consentita dall'articolo 843 c.c.; tale conclusione non può essere messa in discussione neppure dalla diversità del materiale utilizzato per il riempimento, rispetto a quello originario, se ciò non abbia comportato alcuna reale modificazione della normale possibilità di utilizzo del fondo interessato dall'accesso.
