Un terrapieno o un muro di contenimento può considerarsi costruzione ed è obbligata a rispettare le distanze legali previste dall'articolo 873 del codice civile. Una sentenza del Tar Lombardia si sofferma su tale tematica, condividendo il principio sancito dalla giurisprudenza di legittimità.
La vicenda. La proprietaria di un immobile confinante con la responsabile di un abuso edilizio impugna il provvedimento che irroga a quest'ultima la sola sanzione amministrativa per l'abuso compiuto: consistente nella realizzazione di una cantina, con ampliamento della volumetria dell'immobile, in luogo terrapieno esistente senza il rispetto delle distanze legali.
Secondo la ricorrente, quindi, la confinante ha posto in essere un'attività di ampliamento illegittimo dell'edificio, e che tali opere (consistenti nella creazione di una cantina in luogo di un terrapieno esistente) sono state realizzate senza il rispetto delle distanze legali dal suo confine di proprietà.
Puntualizza la ricorrente che il provvedimento impugnato conclude l'iter di un complesso procedimento amministrativo nel corso del quale la confinante, dopo aver presentato un'istanza di permesso di costruire in sanatoria, a fronte della richiesta del Comune di presentare documentazione integrativa fra cui figurava una planimetria attestante il rispetto delle distanze legali nonché un eventuale deroga alle stesse risultante da scrittura privata registrata, non aveva mai dato seguito alle richieste dell'amministrazione.
Rimasta inevasa tale richiesta, malgrado i diversi solleciti dell'Ente, è stata emessa un'ordinanza di demolizione del manufatto abusivo. La responsabile dell'abuso, nel tentativo di trovare una soluzione, a fronte di tale drastico provvedimento ha immediatamente presentato un'istanza di autorizzazione paesaggistica ed una nota che attestava la mancata allegazione dell'assenso dei confinanti alla deroga delle distanze dai confini.
Il Comune, a fronte di tali circostanze, ha revocato in autotutela l'ordinanza di demolizione del manufatto abusivo, e dopo aver constatato il mancato rispetto della distanza pari o superiore a 5 metri dal confine, ha stabilito che "trattandosi di manufatto non riconducibile alle opere assoggettate a permesso di costruire, la sua abusiva realizzazione non è sanzionabile con la demolizione bensì con la sanzione pecuniaria….", cercando in tal modo di scongiurare l'adozione del provvedimento di pristino.
Il ricorso al Tar e la sentenza. La ricorrente, come già precisato, ha impugnato tale provvedimento ritenendo invece che nel caso di specie l'originario provvedimento di demolizione era stato illegittimamente sostituito dall'applicazione della sola sanzione pecuniaria senza che l'ente abbia tenuto conto del fatto che: il manufatto realizzato dalla responsabile dell'abuso aveva determinato un aumento della volumetria dell'immobile senza il rispetto della distanza di 5 metri dai confini, in violazione delle prescrizioni previste dallo strumento urbanistico e dalle norme tecniche di attuazione dello stesso.
Che funzione svolge il il muro di contenimento del terrapieno
Il Tar Lombardia ha accolto il ricorso condividendo la tesi della ricorrente.(Tar Lombardia, 22 gennaio 2018,n. 180) In sostanza, l'opera in questione consistente nella realizzazione di una cantina in luogo di un terrapieno esistente non rientra nel novero degli interventi abusivi assoggettati a sanzione amministrativa previsti dal primo comma dell'art. 37 del Dpr 380/2001, nel caso di specie il manufatto rientra negli interventi soggetti a DIA o permesso di costruire, assoggettabili a sanzione che non può essere solo quella pecuniaria.
Il Comune, infatti, aveva già accertato che per l'opera in questione, per la cui realizzazione bisognava rispettare una distanza dai confini pari o superiore a cinque metri, non era possibile il rilascio del permesso di costruire in sanatoria, in quanto non conforme alle prescrizioni urbanistiche.
Tralasciando gli aspetti di carattere amministrativo, il giudice si è soffermato sull'opera abusiva realizzata (cantina in luogo di terrapieno) e sul mancato rispetto delle distanze legali, per stabilire se anche un terrapieno possa essere considerato come una costruzione obbligata al rispetto delle distanze legali.
A tal fine si riporta al principio già più volte ribadito dalla Cassazione secondo cui "ai fini dell'applicazione delle norme dettate sulle distanze dall'art. 873 c.c… per costruzione deve intendersi qualsiasi opera non completamente interrata avente i caratteri della solidità ed immobilizzazione rispetto al suolo (Cass. n. 5753/2014, 23189/12, 15972/11, 22127/09).
Ed è altrettanto costantemente affermato, in tema di distanze legali, che mentre il muro di contenimento di una scarpata o di un terrapieno naturale non può considerarsi costruzione agli effetti della disciplina di cui all'art. 873 c.c." devono invece ritenersi soggetti a tale norma "… il terrapieno ed il relativo muro di contenimento elevati ad opera dell'uomo per creare un dislivello artificiale o per accentuare il naturale dislivello esistente (Cass. n. 1217/2010, 145/06, 8144/01).
A tale indirizzo deve aggiungersi una precisazione di carattere terminologico sulle espressioni "terrapieno naturale" e "terrapieno artificiale".
La prima consiste in un ossimoro poiché ogni terrapieno, consistendo in un riporto di terra sostenuto da un muro è per definizione opera dell'uomo, e dunque artificiale, mentre naturale può essere soltanto il dislivello del terreno, originario ovvero prodotto o accentuato da movimenti franosi o da altre cause non immediatamente riferibili all'attività dell'uomo.
Dunque a termini dell'art. 873 c.c. i muri di sostegno di terrapieni sono costruzioni" (Cass. 16.3.2015 n. 5163)
Il terrapieno insistente sul suolo dell'edificio deve ritenersi parte comune
Dopo aver chiarito che l'originario terrapieno, nel caso di specie, è stato sostituito da una cantina abusiva senza il rispetto delle norme sulle distanze, il Tar ha evidenziato che il mancato rispetto delle prescrizioni contenute dalle norme tecniche di attuazione del piano regolatore, che stabilivano una deroga alla distanza di cinque metri dal confine del manufatto solo in presenza di un scrittura privata registrata intercorsa fra il responsabile dell'abuso ed i confinanti, in assenza di convenzione fra le parti il manufatto realizzato senza permesso di costruire deve considerarsi illegittimo poiché non conforme agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti, di conseguenza non può essere applicata la sola sanzione amministrativa.
L'accoglimento del ricorso, quindi, ha comportato l'annullamento del provvedimento impugnato dalla ricorrente, con la conseguenza che il Comune dovrà avviare un nuovo procedimento sanzionatorio, che alla luce dell'accertamento compiuto dalla sentenza appena commentata dovrà necessariamente disporre l'abbattimento del manufatto abusivo della confinante, responsabile per aver realizzato una cantina in luogo di un terrapieno senza il rispetto delle distanze legali previste dagli strumenti urbanistici in vigore al momento della realizzazione dell'abuso.
