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Preliminare di appalto o minuta

Ammissibilità del preliminare di appalto
Avv. Caterina Tosatti Avv. Caterina Tosatti 

È possibile, ma soprattutto utile alle parti, stipulare un contratto preliminare di appalto? Un contratto, cioè, con il quale le parti si obbligano a stipulare un contratto (definitivo) di appalto?

Se la risposta è positiva, quale contenuto deve avere questo preliminare di appalto?

La sentenza n. 501 del 5 aprile 2022 della Corte d'Appello de L'Aquila dà un'interpretazione di questi punti salienti, in parziale contrasto con l'ultimo arresto delle Sezioni Unite della Corte regolatrice.

Preliminare di appalto o minuta: La pronuncia

Una ditta, che chiameremo Alfa Spa, cita in giudizio un Condominio, allo scopo di vederlo condannato all'esecuzione specifica dell'obbligo di contrarre, ai sensi dell'art. 2932 c.c.

Sostiene la Alfa Spa che il Condominio, previa delibera ad hoc, si era impegnato a stipulare con la stessa un contratto di appalto per i lavori di ristrutturazione e adeguamento sismico, subordinando l'efficacia (del presunto contratto preliminare) all'avverarsi della condizione sospensiva della concessione del contributo statale previsto per tale tipo di interventi (post sisma del 06 aprile 2009).

Nonostante il Condominio avesse poi effettivamente ottenuto detto contributo, esso non stipulava l'appalto con la Alfa Spa, bensì con la Beta Srl.

Alfa Spa chiede, pertanto, che il Giudice, in prima battuta, condanni il Condominio a stipulare l'appalto con sé oppure, nella denegata ipotesi, che condanni il Condominio al risarcimento dei danni a titolo di lucro cessante, danno emergente, perdita di chance e lesione d'immagine, previa declaratoria di risoluzione del preliminare per inadempimento del Condominio medesimo.

Il Condominio eccepiva di non aver stipulato un contratto preliminare con la Alfa Spa, bensì che detto accordo fosse unicamente una c.d. "puntuazione" o "minuta" di contratto, senza effetti obbligatori tra le parti.

Interveniva ad adiuvandum la Beta Srl, chiedendo il rigetto delle domande di Alfa Spa.

Il Tribunale de L'Aquila rigettava la domanda di Alfa Spa, accogliendo la tesi del Condominio, per cui il contratto intervenuto non era da ritenersi come un preliminare, ma una mera puntuazione.

Alfa Spa propone appello; la Corte d'Appello de L'Aquila rigetta il gravame, confermando la sentenza di I° e così la ritenuta natura di puntuazione dell'accordo intercorso tra il Condominio e la Alfa Spa.

Ammissibilità del preliminare di appalto

La Corte d'Appello de L'Aquila non affronta questa tematica, la quale tuttavia è ad oggi ancora dibattuta in dottrina e giurisprudenza (specialmente di merito), nonostante la sentenza delle Sezioni Unite n. 4628 del 6 marzo 2015 abbia statuito che, non essendo il preliminare di appalto eseguibile in forma specifica, trattandosi di contratto ad effetti meramente obbligatori, esso non è sostanzialmente ammissibile.

Al massimo, la parte adempiente, dinnanzi all'inadempimento della controparte contrattuale (mancata stipula del definitivo di appalto), può chiedere il risarcimento del danno di natura contrattuale.

Vanno premesse al lettore alcune notazioni di tecnica giuridica.

Il contratto preliminare è un contratto con cui mi obbligo a stipulare un altro contratto.

Nel caso di specie, applicando tale schema all'appalto, il preliminare di appalto è quel contratto con cui una parte si obbliga ad affidare l'esecuzione di lavori o la prestazione di servizi ad un'altra, dietro il pagamento di un corrispettivo.

Come si vede, si tratta di obbligazioni di facere (fare), le quali, richiedendo appunto un comportamento personale, non sono fungibili, cioè non sono sostituibili con altro, ad esempio una somma di denaro e, per lo stesso motivo, non sono suscettibili di esecuzione in forma specifica (salvo quanto si dirà dell'art. 2931 c.c.).

Cosa accade se una delle due parti non adempie il preliminare, cioè non stipula il contratto definitivo? Si ricorre al Giudice, come ha fatto Alfa Spa nel nostro caso, per ottenere una sentenza costitutiva che produca gli effetti del contratto definitivo non concluso (art. 2932 c.c.); è noto il caso della mancata stipula della vendita di immobile, dove la sentenza del Giudice ai sensi dell'art. 2932 c.c. si sostituisce materialmente al definitivo non concluso e determina il trasferimento del diritto di proprietà dell'immobile in capo al promissario acquirente.

E già qui la dottrina si è divisa tra coloro che, aderendo alla tesi poi fatta propria dalle Sezioni Unite, ritengono che il preliminare d'appalto non possa esistere tout court, dato che il Giudice non potrebbe materialmente imporre l'esecuzione di un'obbligazione infungibile e coloro che invece distinguono a seconda di chi sia inadempiente.

Infatti, se inadempiente è l'appaltatore, è di immediata evidenza che il Giudice non potrà costringere, con la sentenza costitutiva di cui all'art. 2932 c.c., l'appaltatore (meglio, il promittente appaltatore) ad eseguire l'opera o il servizio, mentre egli potrà senz'altro costringere il committente (ancora, il promittente committente) a corrispondere il corrispettivo per l'opera.

Come si vede, un conto è adottare una sentenza che, sostituendosi al definitivo di vendita di un immobile, è in grado di realizzare l'effetto voluto dall'acquirente, cioè il trasferimento della proprietà; questione affatto diversa è invece pronunciare una sentenza che dovrebbe tenere luogo dell'esecuzione di un'opera o della prestazione di un servizio.

Altra parte della dottrina (TRAPUZZANO) ha attentamente sottolineato come sia opportuno distinguere tra l'assunzione dell'obbligo di facere (nel nostro caso, l'esecuzione dell'opera o del servizio), che è in re ipsa infungibile e l'esecuzione del medesimo obbligo, che invece potrebbe essere in certo senso surrogata tramite il meccanismo di cui all'art. 2931 c.c., cioè l'esecuzione forzata degli obblighi di fare, per cui il committente che intenda ottenere l'adempimento dell'appaltatore può chiedere che detto adempimento venga eseguito a cura di un terzo ed spese dell'appaltatore stesso - ovviamente, si deve trattare, a seconda della fattispecie concreta, di appalto che possa essere fungibile, cioè eseguito da altro soggetto rispetto all'appaltatore prescelto (quindi, non nel caso in cui la ditta prescelta sia l'unica che, per caratteristiche dell'oggetto dell'appalto o della sua organizzazione tecnica - imprenditoriale, possa portare a termine quell'opera o quel servizio).

Sommessamente avanziamo un dubbio rispetto a tale interpretazione, dato che, avendo il Codice civile disciplinato in maniera diversa l'esecuzione forzata dell'obbligo di facere e l'esecuzione specifica dell'obbligo di contrarre (cioè, del contratto preliminare), la prima all'art. 2931 c.c. e la seconda al successivo art. 2932 c.c., non si ritiene che le due siano sovrapponibili; quindi, l'esecuzione di cui all'art. 2931 c.c. dovrebbe presuppore un contratto definitivo, laddove invece, l'esecuzione di cui all'art. 2932 c.c. è utile quando si sia di fronte ad un contratto preliminare, cioè all'obbligo a contrarre un contratto definitivo.

Insomma, l'obbligo a contrarre dovrebbe essere in questo modo una species del genus degli obblighi di facere, la cui esecuzione in forma specifica è regolata dall'art. 2932 c.c., non dall'art. 2931 c.c.

Come dicevamo, tuttavia, la Corte aquilana non si è minimamente posta il problema circa l'applicabilità dell'art. 2932 c.c. al contratto preliminare di appalto, perché ha ritenuto di non trovarsi dinnanzi a simile contratto.

Vediamo perché.

Puntuazione, preliminare e definitivo

Come abbiamo rammentate più volte su queste pagine, un contratto è l'incontro della volontà delle due parti, della proposta e dell'accettazione che racchiudono in sé il sinallagma, cioè l'accordo.

Non tutti i contratti, tuttavia, nascono in maniera istantanea, cioè con una proposta che viene immediatamente accolta dall'oblato con l'accettazione.

Sovente le parti necessitano di seguire delle trattative, per le più disparate situazioni di fatto o personali delle medesime.

In questo caso, parliamo di formazione progressiva del consenso ed è allora necessario eseguire un esame, a volte molto difficile, altre volte dall'esito immediato, circa due questioni:

i) le parti hanno trattato circa gli elementi essenziali del contratto che intendono stipulare oppure no?

ii) se sì, il contratto concluso è un preliminare o un definitivo?

Attenta dottrina (GAZZONI) evidenzia infatti come le parti potrebbero aver redatto per iscritto un atto, pur contenente gli elementi essenziali di un contratto, ma al solo scopo di ottenere una prova in caso di recesso ingiustificato di una delle due dalle trattative sino a quel momento andate a buon fine; in tale caso (prevalenza della funzione probatoria), non saremo dinnanzi ad un contratto definitivo, ma ad una mera puntuazione o minuta.

Ancora, laddove l'accordo sia raggiunto su tutti gli elementi essenziali del contratto, ma le parti stiano ancora discutendo alcuni aspetti, come per esempio le modalità esecutive o il pagamento, non avremo nemmeno un contratto, perché le trattative continuano.

Peraltro, la riserva di trattative ulteriori presuppone che le parti abbiano già stabilito che le pattuizioni già 'concluse' siano essenziali in concreto (così, Cass. n. 16016/2003).

Ebbene, il contratto d'appalto tra Alfa Spa ed il Condominio sottoposto al giudizio della Corte d'Appello de L'Aquila, prendeva le mosse da una siffatta delibera condominiale:

«il Condominio delibera all'unanimità di affidare i lavori di ristrutturazione ed adeguamento sismico… all'Impresa Alfa S.p.A." e "il Condominio, in persona dell'Amministratore pro tempore, si impegna a presentare […] il preventivo di spesa, con l'indicazione dei tempi previsti per la realizzazione degli interventi di ricostruzione […] obbligandosi, sin d'ora, a stipulare il relativo contratto di appalto con la citata Impresa in caso di concessione del contributo citato e nei limiti dello stesso" ed ancora "L'impresa Alfa Spa si impegna ad iniziare i lavori di ristrutturazione, previo accordo sui termini dell'appalto dei lavori e successivamente all'approvazione della domanda di concessione del contributo"».

Questa semplice frase induce i magistrati d'appello, così come accaduto anche al Giudice di prime cure, a osservare che, nel caso di specie, ci si trovava di fronte a puntuazione e non a preliminare, in quanto gli elementi essenziali dell'appalto da stipulare non trovavano regolamentazione, nemmeno sommaria, tra le parti.

Rammenta la Corte il «consolidato insegnamento della giurisprudenza di legittimità (da ultimo, Cass., sez. III, ord. n. 13610/2020), secondo cui anche l'accordo che le parti abbiano raggiunto su alcuni punti essenziali del contratto non esaurisce la fase delle trattative, perché, al fine di perfezionare il vincolo contrattuale, è necessario che tra le stesse sia raggiunta l'intesa sugli elementi costitutivi, sia principali che secondari, dell'accordo».

Un tale principio, prosegue la Corte, deve ritenersi valido anche nell'ipotesi dei cc.dd. contratti a formazione progressiva (nel novero dei quali si presta ad essere riconosciuto lo schema negoziale che le parti miravano a darsi), nei quali l'accordo su tutte le clausole si raggiunge gradatamente ed in cui il momento di perfezionamento del negozio è di regola quello dell'accordo finale su tutti gli elementi principali ed accessori.

Condominio: determinazione durata del contratto appalto di servizi

Sentenza
Scarica App. L'Aquila 5 aprile 2022 n. 501

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