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I professionisti che non accettano pagamenti con il POS sono salvi
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I professionisti che non accettano pagamenti con il POS sono salvi

Bocciato lo schema del decreto proposto dal ministero con la previsione di una sanzione di € 30,00 per ogni rifiuto

Avv. Rosario Dolce  

La tracciabilità dei flussi finanziari si pone come momento centrale sia per la lotta al riciclaggio sia per la repressione dell'evasione fiscale. Grazie anche alla innovazione tecnologica, uno degli effetti derivanti dalla trasformazione digitale, che si pone come pilastro di rinnovamento delle infrastrutture tecnologiche, riguarda i pagamenti e comporta la riduzione delle transazioni in contanti a favore di quelle elettroniche.

=> La tracciabilità dei pagamenti in condominio. Analisi di alcune novità legislative

=> Il terminale POS multi conto corrente entra negli studi di amministrazione condominiale

Il fatto normativo. L'articolo 15, comma 5, del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, come modificato per effetto dell'articolo 1, comma 900, della legge 28 dicembre 2015, n. 208, ha disposto che "a decorrere dal 30 giugno 2014, i soggetti che effettuano l'attività di vendita di prodotti e di prestazione di servizi, anche professionale, sono tenute ad accettare anche i pagamenti effettuati attraverso carte di debito e carte di credito; tale obbligo non trova applicazione nei casi di oggettiva impossibilità tecnica.

Sono in ogni caso fatte salve le disposizioni del decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231".

Lo stesso disposto normativo ha poi delegato al Ministero competente il compito di provvedere ad emettere le disposizioni per l'attuazione pratica delle norme.

Invero, la disciplina richiamata pur prevedendo l'obbligo del possesso da parte dei soggetti beneficiari degli strumenti in grado di consentire il pagamento tramite carta di debito e il conseguente obbligo di consentirne l'utilizzo agli utenti, non prevede(va) alcuna sanzione in caso di mancata installazione del POS ovvero di mancata accettazione della carta di debito.

Tale carenza ha determinato -secondo il citato dicastero - la mancata applicazione dello specifico obbligo vanificando, di fatto, la previsione legislativa.

=> Utilizzo del pos in condominio. Spunti di riflessione

Estremi dello schema del decreto proposto. Sulla scorta di tali presupposti, il Ministero dello sviluppo economico, con nota numero 7137 del 28 marzo 2018, ha chiesto parere al Consiglio di Stato sullo schema di decreto emesso, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze e sentita la Banca d'Italia, per disciplinare la definizione delle modalità, dei termini e degli importi delle sanzioni amministrative pecuniarie anche in relazione ai soggetti interessati [1] .

Il Ministero ha così richiamato - nella schema del decreto, come norma di riferimento -l'articolo 693 del codice di procedura penale - depenalizzato per effetto dell'articolo 33, comma 1, lettera a), della legge 24 novembre 1981, n. 689 - laddove dispone che:"chiunque rifiuta di ricevere, per loro, monete aventi possono dallo Stato, è punito con la sanzione amministrativa fino a € 30 [2] ".

A parere del ministero, la previsione di specifiche sanzioni (così come sopra configurate), comminate in caso di mancata accettazione di pagamenti tramite carta di debito e carta di credito, consentirebbe di rendere effettivo ed efficace tale obbligo.

Il provvedimento. Il parere dello schema del decreto e l'argomentazione offerta in proposito da parte del Dicastero per legittimare l'emissione del provvedimento non ha però convinto il Consiglio di Stato [3] , laddove ha ritenuto l'iniziativa non conforme alla previsioni della nostra Carta fondamentale.

Ora, esaminiamo più in dettaglio il provvedimento.

La Sezione del Consiglio di Stato ha statuito di essere perfettamente consapevole che la lotta al riciclaggio ed il contrasto alla evasione ed elusione fiscale non possa prescindere dalla tracciabilità dei flussi finanziari [4] .

Al contempo, tuttavia, il Consiglio di Stato ha precisato che l'obiettivo di una efficace lotta al riciclaggio, all'evasione e all'elusione fiscale - da incentivare attraverso la completa perimetrazione del quadro giuridico di riferimento, anche mediante la sua omogeneizzazione - deve, però, necessariamente essere conseguito con l'adozione di provvedimenti rispettosi, sotto l'aspetto formale e sostanziale, dei principi fondamentali dell'ordinamento giuridico.

Ai fini della sostenibilità della menzionata scelta volta a sanzionare i destinatari del provvedimento con una ammenda penucniaria, allora - a parere dell'organo consultivo -, non può prescindersi dalla verifica della sua compatibilità con riferimento, innanzitutto, all'art. 23 della Costituzione il quale prevede che"nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge".

In effetti,per orientamento consolidato della Corte Costituzionale, l'espressione "in base alla legge", contenuta nell'art. 23 della Costituzione , si deve interpretare "in relazione col fine della protezione della libertà e della proprietà individuale, a cui si ispira tale fondamentale principio costituzionale"; vale a dire, questo principio "implica che la legge che attribuisce ad un ente il potere di imporre una prestazione non lasci all'arbitrio dell'ente impositore la determinazione della prestazione" (Corte. Costituzionale sent. 26 gennaio 1957, n. 4).

Lo stesso orientamento è stato ribadito in tempi recenti allorquando la Corte ha affermato che, per rispettare la riserva relativa di cui all'art. 23 della Costituzione, è quanto meno necessaria la preventiva determinazione di "sufficienti criteri direttivi di base e linee generali di disciplina della discrezionalità amministrativa"richiedendo, in particolare, che "la concreta entità della prestazione imposta sia desumibile chiaramente dagli interventi legislativi che riguardano l'attività dell'amministrazione" Corte Costituzionale, sent. 26 ottobre 2007, n. 350).

In altri termini, la libertà dei cittadini è suscettibile di essere incisa solo dalle determinazioni di un atto legislativo, direttamente o indirettamente riconducibile al Parlamento, espressivo della sovranità popolare (Corte cost., sent., 7 aprile 2011, n. 115).

Il principio di legalità è ribadito anche dall'art. 1 della legge 24 novembre 1981, n. 689 secondo cui "nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione. Le leggi che prevedono sanzioni amministrative si applicano soltanto nei casi e per i tempi in esse considerati".

La giurisprudenza, anche amministrativa, ha avuto modo più volte di precisare che allorché, con la legge 24 novembre 1981, n. 689, il legislatore ha dettato una disciplina unitaria per tutte le sanzioni amministrative, mutuando la maggior parte delle norme generali dai principi generali del diritto penale, ha sancito il principio di legalità, secondo il quale nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione (da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. VI, sent., 4 aprile 2017, n. 1566), ancorché abbia considerato un solo aspetto della irretroattività e cioè quello della norma incriminatrice che sia entrata in vigore successivamente alla commissione dell'illecito.

Conclusione. L'art. 15, comma 4, del d.l. n. 179/2012 indubbiamente enuncia, in modo chiaro, la condotta antigiuridica dei soggetti che effettuano l'attività di vendita di prodotti e di prestazioni, anche professionali, consistente nell'obbligo di accettare, a saldo del rapporto giuridico, la moneta elettronica.Parimenti, il successivo comma 5, enuncia chiaramente i contenuti della delega in favore del citato ministero (determinazione delle modalità, dei termini e dell'importo delle sanzioni).

Il Collegio, tuttavia, ha ritenuto che la specificazione di tali elementi non sia sufficiente a soddisfare il vincolo costituzionale in materia di riserva di legge di cui all'art. 23 della Costituzione.

Pertanto, lo schema del decreto è stato bocciato perché il richiamo all'articolo 693 codice penale configura in sé una precisa ed insuperabile violazione al principio costituzionale anzidetto, oltre che del divieto di applicazione dell'analogia ai fini della individuazione della sanzione.


[1] Lo schema di regolamento di cui trattasi è stato collegato, a livello comunitario, con la direttiva (UE) 2015/2366/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 25 novembre 2015, relativa ai servizi di pagamento nel mercato interno.

[2] Conseguentemente, in caso di violazione dell'obbligo di accettazione dei pagamenti con carta di debito e carta di credito troverebbe applicazione la sanzione di euro 30 come rivalutata per effetto degli articoli 38, primo comma, 113 primo comma, e 114, primo comma, della legge 24 novembre 1981, ente. 689.

[3] Intervenuto in sede di Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, con Adunanza di Sezione del 24 maggio 2018

[4] In tale ottica, è stata richiamata nel provvedimento la direttiva (UE) 2015/ 849, del Parlamento europeo e del Consiglio del 20 maggio 2015, relativa alla prevenzione dell'uso del sistema finanziario a fini di riciclaggio o finanziamento del terrorismo internazionale.

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