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La Cassazione su nuova locazione commerciale e indennità per stessa tabella merceologica
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La Cassazione su nuova locazione commerciale e indennità per stessa tabella merceologica

Nuova locazione e indennità per stessa tabella merceologicia

Avv. Valentina Papanice  

La Corte fornisce con una recente sentenza rilevanti indicazioni sulla interpretazione dell'art. 34, co. 2, L. 392/1978 in materia di indennità nella locazione commerciale.

Nuova locazione e indennità per stessa tabella merceologicia

Con la sentenza n. 5039 del 28 febbraio 2017 la Corte di Cassazione ha fornito importanti chiarimenti per un'interpretazione "aggiornata" della norma dell'art. 34, co. 2, L. 392/1978 - che tiene conto cioè delle modifiche intervenute nell'ordinamento a distanza di anni – novazioni normative e abrogazioni - e offre chiarimenti in merito all'interpretazione del concetto di attività affine.

Ma partiamo dal dato normativo e spieghiamo che l'art.34, co.2, prevede il diritto all'indennità per l'ex conduttore, in caso di locazione commerciale, quando l'immobile venga locato a chi esercita la stessa atttività o un attività inclusa nella stessa tabella merceologica che sia affine a quella precedentemente lì esercitata dall'ex conduttore.

Dopo avere previsto l'indennità "normale" per la perdita di avviamento (al co.1), l'art. 34 prevede un'ulteriore indennità per quanto il nuovo conduttore eserciti un'attività identica o rientrante nella stessa tabella mercelogica e affine.

Il caso: la vendita di abbigliamento femminile affine, o no?

Nel caso di specie l'indennità viene richiesta dall'ex conduttore, un venditore di abbigliamento femminile, dal momento che l'immobile viene locato ad un altro venditore di abbigliamento femminile, dunque, egli sostiene, un'attività affine alla sua.

La questione finisce in giudizio, dove la richiesta di indennità viene respinta in primo ed in secondo grado, ma non in terzo, come vedremo.

Il motivo del rigetto in secondo grado attiene al fatto che:

"(a) l'art. 34, comma 2, della l. 392/78, subordina il diritto al pagamento dell'indennità ivi prevista allo svolgimento, da parte del conduttore "entrante", di una attività inclusa nella medesima "tabella merceologica" nella quale era inclusa l'attività svolta dal conduttore "uscente";

(b) tale requisito tuttavia è venuto meno per effetto dell'abrogazione delle tabelle merceologiche, disposta dal d. lgs. 31.3.1998 n. 114;

(c) per effetto di tale abrogazione, il presupposto del diritto al pagamento dell'indennità di cui all'art. 34, comma 2, l. 392/78 va individuato nello svolgimento, da parte del conduttore "entrante", di un'attività "idonea ad intercettare la clientela del conduttore uscente".

La Corte terrioriale aveva così respinto la domanda, ritenendo notorio ex art. 115 c.p.c. che le due aziende non vendessero capi idonei ad intercettare la stessa clientela.

Per la Corte di Cassazione il rinvio alle tabelle merceologiche è tutt'ora valido

La Corte capovolge la decisione, assumendo che in primis, il rinvio alle tabelle dell'art. 34 è tutt'ora valido, e poi intervenendo sul concetto di affinità.

Spiega la Corte che la norma in questione prevede due elementi, quello temporale (la circostanza deve verificarsi entro l'anno), l'altra relativa all'attività, che può essere identica, oppure rientrante nella medesima tabella merceologica e, in tal caso, essere affine.

Le domande poste nel giudizio perciò sono due: se il rincio alle tabelle mercelologiche debba ritenersi venuto meno con l'abrogazione delle stesse e se fossero affini due attività aventi ad oggetto "la vendita di prodotti della medesima natura, ma di foggia e gusto differente".

Il primo nodo da sciogliere è dunque se quelle tabelle cui rinvia la norma in questione (dopo una prima sostituzione ed una abrogazione anche delle successive), debbano considerarsi esistenti o meno ai fini dell'applicazione dell'art. 34.

Spiega la Corte che "il rinvio da una norma ad un'altra può essere di due tipi: formale (o "mobile", o "non recettizio") e materiale (o "fisso", o "recettizio").

Sul piano degli effetti, il rinvio recettizio si distingue dal rinvio non recettizio perché nel primo caso la norma richiamante incorpora la norma richiamata, restando insensibile ai successivi mutamenti di questa.

Nel caso di rinvio non recettizio, invece, la norma richiamante non assorbe quella richiamata, di talché tutte le successive modifiche di quest'ultima, come pure la sua abrogazione, riverbereranno effetti sulla norma richiamante.

Sul piano dell'interpretazione, il rinvio recettizio si distingue da quello non recettizio perché il primo è sempre un rinvio ad una norma o ad una disposizione. Il rinvio non recettizio, invece, è sempre un rinvio ad un tipo di fonte (ad es., al diritto internazionale, alla consuetudine, alla legge ordinaria)".

Nel caso di specie, continua la Corte, abbiamo un rinvio recettizio: la norma richiama inequivocabilmente le tabelle di cui al d.m. 30.08.1971 (altre non esistevano all'epoca); la disposizione richiamata è divenuta parte integrante della richiamante e su ciò non hanno poi avuto effetti le vicende relative alle dette tabelle (abrogazione e sostituzione con altre poi a loro volta abrogate).

Ancora oggi dunque vale il rinvio alla medesima tabella mercelogica.

Nel caso di specie, le due atttività rientravano nella stessa tabella mercelogica (dedicata "ad articoli di vestiario confezionati di qualunque tipo e pregio").

Sul concetto di affinità

Nell'ambito della medesima talbella bisogna poi vedere come intendere il concetto di affinità; sicuramente affinità non è identità, già peraltro prevista dalla stessa norma.

Per delineare l'ambito del concetto di affinità è utile per la Corte ricordare la storia della norme sull'indennità in parola, che è andata via via ampliandosi a favore dell'ex conduttore. La norma non prevede il ristoro di un danno, ma la compensazione di un ingiustificato arrichimento.

La prosecuzione in uno stesso locale di un'attività identica o affine (e reintrante nella stessa tabella) è ritenuta dal legislatore e dalla giurisprudenza negli anni (vengono citati vari precedenti) di per sè idonea a fornire un vantaggio alla nuova attività per via dell''acquisizione della clientela che in quel locale già affuiva.

Da non perdere: Locazione. Va in fumo l'escamotage del locatore per evitare di versare l'indennità di perdita dell'avviamento

Nella versione attuale dell'indennità in parola, diversamente da prima, non va provato il pregiudizio, ma l'affinità delle due attività; provata questa, l'arricchimento del locatore è presunto dalla legge.

Prosegue la Corte: "Il giudizio di "affinità" non postula affatto una "sovrapponibilità" delle clientele, come opinato la Corte territoriale; pertanto va formulato, nell'ambito di attività facenti riferimento alla medesima tabella merceologica, non in base al contenuto oggettivo dell'attività svolta, ma in base all'idoneità della nuova attività a sottrarre clientela - anche solo in parte alla vecchia, se posa ritenersi che questa preferirà frequentare il nuovo esercizio, piuttosto che inseguire il vecchio nella sua nuova collocazione".

La Corte fa l'esempio dell'orologeria che sostituisce la gioielleria o della pizzeria che sostituisce il pub.

La Corte d'Appello ha errato nell'applicazione della norma: il suo giudizio non sarebbe dovuto partire dalla diversità dei beni (successivamente) venduti ma dalla idoneità a distrarre la clientela, dalla valutazione, cioè, se esistesse "un rischio di confondibilità anche solo parziale delle clientele", un' "idoneità dell'attività entrante ad intercettare anche solo in parte la clientela dell'attività uscente".

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