In ordine alla questione relativa alla partecipazione effettiva delle parti in mediazione, segnaliamo, sul territorio italiano, pronunce contrastanti.
Avevamo commentato, pochi giorni fa, la sentenza del Tribunale di Milano, secondo cui la mancata effettiva partecipazione alla mediazione stessa non ha riflessi sulla procedibilità, non senza aver, tuttavia, evidenziato le criticità motivazionali della pronuncia, tanto da non condividerla (secondo il personale parere).
Orbene, sulla scia di un noto provvedimento reso dalla Suprema Corte di Cassazione (Suprema Corte di Cassazione, Sez. III Civile, sentenza 27/03/2019 n° 8473), segnaliamo, anche oggi, la conferma proveniente dal Tribunale di Salerno, in merito alla possibilità di una delega in mediazione, a condizione che ne sussistano i presupposti sostanziali di cui parleremo a breve.
Non sarà sfuggito agli addetti ai lavori, l'intento della Suprema Corte, con la sentenza citata: ribadire, da un lato, l'obbligo della presenza delle parti al primo incontro e, dall'altro, precisare come tale partecipazione al primo incontro " non comporta che si tratti di attività non delegabile e che la partecipazione può essere oggetto di delega che può essere effettuata anche a favore del proprio difensore, precisando però, dall'altro, che la parte deve conferire tale potere al difensore "mediante una procura avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione e il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto".
Su questa scia, si inserisce la Sentenza n. 2635 pubblicata il 20/08/2019 dal Tribunale di Salerno.
Ma come si è giunti, in giudizio sul punto?
Il Condominio aveva convenuto le comproprietarie di una unità immobiliare sita all'ultimo piano del fabbricato per sentirle condannare al risarcimento dei danni provocati alle parti comuni in ragione della omessa manutenzione ai balconi di proprietà, lamentando che dai balconi delle convenute provenivano infiltrazioni di acqua ed umidità determinanti danni alle parti comuni oltre che situazione di pericolo per il possibile distacco di pezzi di intonaco.
Invocava, pertanto, l'omessa manutenzione dei balconi da parte delle proprietarie in violazione dell'art. 1125 e 1126 cc.
Le convenute si costituivano in giudizio contestando in fatto ed in diritto la domanda attorea ma, per ciò che attiene al presente articolo, veniva sollevata l'eccezione preliminare dell'improcedibilità della domanda per non potersi considerare effettivamente consumato il procedimento di mediazione.
Si eccepiva, infatti, la carenza di legittimazione ad esperire la mediazione, in capo all'avvocato, già nominato dal Condominio con procura alle liti, il quale non avrebbe avuto un mandato, da parte del Condominio, appositamente conferito per stare in mediazione.
Orbene, secondo il Tribunale di Salerno, contrariamente all'assunto delle convenute, risultava soddisfatta la condizione di cui innanzi, atteso che "la procura ai fini della rappresentanza in sede mediatizia è stata regolarmente ed espressamente conferita già con la domanda di mediazione, firmata dall'amm.re del Condominio procedente con autentica del professionista incaricato".
La motivazione in merito al rigetto dell'eccezione preliminare, nasce dal seguente ragionamento. Occorre, prima di tutto, comprendere che "il legale della parte di una mediazione obbligatoria non può averne la rappresentanza sostanziale", competendo al professionista una mera funzione di assistenza della parte personalmente comparsa e non di sua sostituzione e rappresentanza, atteso che, in ipotesi di impossibilità della parte a comparire personalmente dinanzi al mediatore, questa non può essere validamente ed automaticamente sostituita dal suo legale, richiedendosi all'uopo una delega sostanziale rilasciata espressamente a tal fine.
Ed invero, a mente dell'art. 8 comma 1 del Dlgs n. 28/2010, "al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l'assistenza dell'avvocato". Da ciò si deduce che la funzione del professionista, in sede di mediazione, diversa dalla rappresentanza.
Il Tribunale di Salerno infatti, sottolinea la ratio della norma che è rappresentata da dalla volontà di favorire la soluzione di controversie insorte, "attraverso la dialettica delle parti alla quale può rimanere estraneo il professionista legale se non espressamente incaricato dalla parte stessa con specifica procura, alla sua rappresentanza".
Ricorda il Tribunale, con la sentenza n. 2635/2019 pubbl. il 20/08/2019, che nelle controversie oggetto di mediazione obbligatoria, ove la presenza dell'avvocato è necessaria, parte della giurisprudenza di merito "non considera soddisfatta la condizione di procedibilità se la parte non è presente personalmente" (ex multis Ordinanza Tribunale di Milano 7 maggio 2015; sentenza Tribunale Pordenone 10 marzo 2017; nello stesso senso Tribunale di Firenze 19 maggio 2014 e Tribunale di Pavia 20 gennaio 2017).
In particolare, il Tribunale di Napoli, con ordinanza del 27 gennaio 2017 ha ritenuto che l'art.8 D.Lgs 28/10, letto anche alla luce del contesto europeo, sottintende che l'ordine del giudice di disporre la mediazione può ritenersi assolto solo in caso di presenza personale della parte (o di un suo delegato) accompagnata dal difensore e non anche in caso di comparsa del solo difensore anche se delegato dalla parte) e ciò anche in ossequio alle disposizioni di cui al Dlgs n. 130 del 6 agosto 2015 (Attuazione della direttiva 2013/11/UE sulla risoluzione alternati va delle controversie dei consumatori, che modifica il regolamento (CE) n. 2006/2004 e la direttiva 2009/22/CE (direttiva sull'ADR per i consumatori). (15G00147) (GU Serie Generale n.191 del 19-08-2015) in tema di "mediazione comunitaria" che consente ai privati di provvedere direttamente e senza avvocato alla conciliazione delle controversie, con ciò affermandosi ancora una volta il principio secondo cui l'ordinamento giuridico interno, nel prevedere il distinto modello conciliativo di cui al Dlgs n. 28/2 010, non può contemplare, in violazione dei principi comunitari, l'estromissione (sia pure eventuale) della parte, dalla dialettica media-conciliativa.
Quando la mediazione va in ferie
Pertanto, si legge in sentenza, per potersi considerare esperito il tentativo di mediazione ai fini dell'assolvimento della condizione di procedibilità prevista dall'art. 5, comma 1° bis Dlgs n. 28 del 2010, è "indispensabile la partecipazione personale della parte in sede di primo incontro di mediazione, a fianco del proprio difensore".
Di tal guisa, si valorizza la partecipazione personale, intesa quale condotta minima necessaria idonea a garantire le condizioni di una negoziazione effettiva, "attesa la natura personalissima delle attività a compiersi nel procedimento di mediazione".
Con il corollario che l'assenza della parte all'incontro di mediazione e la presenza, in sua sostituzione, dell'avvocato non munito di procura ad hoc, comporta la conseguente improcedibilità della domanda.
La natura personalissima, dunque, dell'attività da compiersi in mediazione, non può che escludere i dubbi sulla necessaria presenza della parte personalmente in mediazione o per il tramite di soggetto munito di delega avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione e il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto, come indicato dalla Suprema Corte di Cassazione con l'importante sentenza su richiamata.
"Non abbiate paura di andare in Mediazione ", dunque.
