Spetta alla parte opposta, terminata la prima udienza del giudizio di opposizione e adottati i provvedimenti sulla provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo, avviare il procedimento di mediazione obbligatoria nelle materie nelle quali la stessa è prevista quale condizione di procedibilità.
In caso contrario il decreto opposto dovrà essere revocato, ma potrà essere nuovamente riproposto. Questa l'importante decisione con cui le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con sentenza n. 19596, pubblicata lo scorso 18 settembre 2020, sono finalmente intervenute sulla vexata quaestio dell'individuazione della parte onerata ad avviare la procedura di mediazione in sede di opposizione al provvedimento monitorio e sulle conseguenze della mancata presentazione dell'istanza.
Si tratta, come è noto, di una questione di forte impatto pratico, perché i procedimenti giudiziali interessati dalla c.d. mediazione obbligatoria sono numerosi (art. 5 D.Lgs. 28/2010), a partire ovviamente dalle controversie condominiali. Nonostante la Cassazione, poco meno di cinque anni fa (Cass. civ. sez.
III, 3 dicembre 2015, n. 24629), si fosse espressa individuando l'opponente quale soggetto onerato dell'avvio della mediazione, e detta sentenza fosse stata successivamente confermata in sede di legittimità (Cass. civ., sez.
VI, 16 settembre 2019, n. 22003), la giurisprudenza di merito (e la dottrina) si sono invece letteralmente spaccate in due (e si è anzi ben presto diffusa financo una terza opzione interpretativa, correlata alla concessione o meno della provvisoria esecutività del decreto opposto), generando una situazione di grande incertezza per gli utenti e gli operatori della giustizia.
Mediazione e opposizione decreto ingiuntivo, i termini della questione.
Vediamo allora di riassumere brevemente i termini della questione.
L'art. 5 del D.Lgs. 28/2010, nel sottoporre all'obbligo del preventivo esperimento di un procedimento di mediazione l'esercizio dell'azione giudiziale in una variegata tipologia di controversie, ha comunque previsto un'eccezione nel caso in cui l'attore abbia optato il c.d. procedimento monitorio, chiedendo quindi al Giudice l'adozione di un provvedimento anticipatorio di condanna inaudita altera parte, il c.d. decreto ingiuntivo.
Proprio per non ostacolare quelle esigenze di celerità del giudizio che giustificano il ricorso a questo particolare strumento processuale, il Legislatore delegato del 2010 aveva ritenuto di inserire comunque l'obbligo di mediazione nell'ambito dell'eventuale giudizio di merito con cui il destinatario del decreto ingiuntivo si fosse a sua volta attivato per contestare le ragioni della sua controparte, rimandandone però l'esecuzione alla prima udienza nella quale il Giudice, nel prendere posizione sulle richieste delle parti, avesse adottato i suoi provvedimenti in merito alla provvisoria efficacia esecutiva del decreto ingiuntivo opposto.
La disposizione in questione non aveva però specificato quale delle due parti dovesse attivare la procedura di mediazione, se l'opposto (attore in senso sostanziale, ossia titolare della pretesa giuridica azionata con il ricorso per decreto ingiuntivo) o, piuttosto, l'opponente (convenuto in senso sostanziale, ovvero il soggetto nei cui confronti viene spiegata l'azione monitoria).
A chi spetta attivare la procedura di mediazione e quali sono le conseguenze dell'inadempimento a tale obbligo?
Vista l'importanza delle ricadute pratiche che potevano verificarsi imputando il relativo obbligo a una delle due parti in lite - la mancata attivazione da parte dell'opposto avrebbe comportato la revoca del decreto ingiuntivo opposto, mentre l'inerzia dell'opponente avrebbe condotto all'improcedibilità dell'opposizione e quindi alla conferma e al passaggio in giudicato del provvedimento monitorio - si rendeva quindi necessario fornire un'interpretazione chiara, che non lasciasse adito a dubbi.
Purtroppo, come riconosciuto da tutti coloro che, in giurisprudenza e in dottrina, si sono espressi sulla questione, militano ragione valide sia per l'una che per l'altra soluzione.
La mediazione civile e commerciale ai tempi del corona virus
Come sinteticamente ricordato dalle medesime Sezioni Unite nella sentenza del 18 settembre scorso, a favore della tesi che debba essere l'opponente ad attivare la mediazione depongono sia il fatto che questi sia stato l'attore del procedimento di opposizione al decreto ingiuntivo sia la considerazione che quest'ultimo è per sua natura suscettibile di passare in giudicato in caso di mancata opposizione, con la conseguenza che l'interesse a evitare che questo accada sarebbe da individuarsi a carico del destinatario dell'ordine giudiziale.
Al contrario, a favore della opposta conclusione, si insiste sulla natura di attore sostanziale della parte opposta e sul fatto che l'improcedibilità dell'opposizione per il mancato avvio della procedura deflattiva comporta l'irrevocabilità del decreto ingiuntivo, conseguenza che pare molto più penalizzante, dal punto di vista del diritto costituzionale di azionare un diritto in sede giudiziaria (art. 24 Cost.), rispetto a quanto accadrebbe nell'ipotesi inversa, in cui l'inottemperanza dell'opposto comporterebbe la semplice revoca del decreto, che potrebbe anche essere nuovamente richiesto dalla parte interessata.
Quanto sopra, come detto, aveva portato la terza e la sesta sezione civile della Cassazione a optare per la prima soluzione. Le Sezioni Unite, tuttavia, hanno ritenuto necessario correggere il tiro e sancire invece la maggiore correttezza della seconda opzione.
Responsabilità professionale del mediatore e dell'organismo
Questa decisione è stata maturata in primo luogo alla luce delle risultanze testuali della normativa in materia di mediazione, dalla quale emergerebbe che il relativo onere di attivazione debba essere posto in capo alla parte che intende azionare un diritto in sede giudiziale, quindi all'opposto, attore in senso sostanziale anche nel procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo (artt. 4, comma 2, 5, comma 1-bis, 5, comma 6, D.Lgs. 28/2010).
Inoltre, da un punto di vista logico e sistematico, tenendo conto delle conseguenze pratiche delle due diverse impostazioni e del diritto di difesa (che anche secondo la Corte Costituzionale non può essere eccessivamente compresso da esigenze di deflazione del contenzioso), le Sezioni Unite hanno ritenuto maggiormente conforme ai canoni costituzionali l'opzione di far ricadere sull'opposto le conseguenze (meno gravi: id est revoca del decreto ingiuntivo) del mancato avvio della procedura di mediazione.
Perché, come evidenziato dal Procuratore Generale della Cassazione, nel possibile conflitto tra principio di efficienza (e di ragionevole durata) del processo e la garanzia del diritto di difesa, quest'ultima deve necessariamente prevalere.
