La parte può anche farsi sostituire da un proprio rappresentante sostanziale, eventualmente nella persona dello stesso difensore che l'assiste nel procedimento di mediazione, purché dotato di apposita procura sostanziale. Un'altra recente pronuncia di merito ha applicato il predetto principio giurisprudenziale.
Per le controversie nelle materie indicate dal Decreto Legislativo n. 28 del 2010 (art. 5, comma 1 bis, introdotto dal Decreto Legge 21 giugno 2013, n. 69, articolo 84, convertito con modificazioni della L. 9 agosto 2013, n. 98, dopo che la Corte Cost. con sentenza n. 272 del 2012 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del comma 1 del medesimo articolo; oggi, in vigore dal 30 giugno 2023, art. 5 comma 1 nel D.lgs. n.28/2010 riformato dal D. lgs 149/2022" c.d. Riforma Cartabia") è obbligatorio il preventivo esperimento del procedimento di mediazione.
La questione giuridica, che ha interessato la giurisprudenza di legittimità e di merito, è se la parte che propone la mediazione (come pure la controparte) sia tenuta a comparire personalmente davanti al mediatore, affinché il tentativo si possa ritenere validamente compiuto, o se la stessa possa - e in che modo - farsi sostituire.
Il riferimento è all'art. 8 del sopracitato D. Lgs. N. 28/2010 (ante riforma Cartabia) che prevedeva che agli incontri di mediazione dovessero partecipare le parti assistite dai loro difensori senza escludere né prevedere la possibilità della parte di delegare un'altra persona, compreso il proprio difensore.
Nel silenzio della legge, sul tema si sono avvicendate diverse pronunce giurisprudenziali.
Oggi, il testo riformato dal D.lgs. 149/2022, prevede espressamente all'art. 8 comma 4 la presenza personale delle parti alla procedura di mediazione salva la possibilità, in presenza di giustificati motivi, di delegare un rappresentante a conoscenza dei fatti e munito dei poteri necessari per la composizione della controversia.
I soggetti diversi dalle persone fisiche partecipano alla procedura di mediazione avvalendosi di rappresentanti o delegati a conoscenza dei fatti e muniti dei poteri necessari per la composizione della controversia.
Per quanto sia possibile, dunque, per la parte farsi sostituire nella procedura di mediazione da un procuratore speciale, neanche il nuovo art. 8 comma 4 per come riformato fornisce chiarimenti in ordine al tipo di procura necessaria per poter la parte validamente delegare un terzo agli incontri di mediazione.
Il problema principale che si è posto in giurisprudenza, con non pochi contrasti, è dunque relativo alle modalità con cui la parte possa delegare un rappresentante alla partecipazione alla procedura di mediazione, ovverosia alla forma che tale delega deve rivestire, anche nell'ipotesi in cui la delega venga conferita dalla parte al proprio difensore.
In particolare, la procura speciale rilasciata allo scopo può essere autenticata dal difensore stesso?
A tale interrogativo ha più volte fornito risposta la giurisprudenza di legittimità, alla quale si sono uniformate diverse pronunce di merito e, da ultimo, la recente sentenza del Tribunale di Roma n. 10276 del 28 giugno 2023 che ha dichiarato improcedibile un giudizio di impugnazione di delibera assembleare per invalidità del procedimento di mediazione in quanto vi era comparso unicamente il difensore della parte munito di procura dallo stesso autenticata anziché di procura sostanziale.
Mediazione obbligatoria: la procura sostanziale al difensore. Fatto e decisione
L'ex amministratore di un Condominio citava in giudizio quest'ultimo chiedendo la declaratoria di nullità o annullabilità della delibera impugnata, con la quale l'assemblea aveva deliberato la revoca della sua nomina quale amministratore, e la nomina di un nuovo amministratore.
Rilevava che la precedente assemblea lo aveva confermato all'unanimità, laddove, con successiva convocazione autonoma di assemblea straordinaria ex art. 66 disp. att. c.c., veniva disposta la sua revoca dalla carica.
Contestava la decisione assunta, attesa l'illegittimità della convocazione autonoma da parte dei condomini, l'apposizione di firme apocrife sul verbale impugnato, la nullità di quanto deliberato per mancata indicazione del compenso del nuovo amministratore, oltre che la mancanza di ogni riferimento alla prima convocazione.
Contestava altresì l'illegittimità della delibera per il mancato raggiungimento del quorum deliberativo in assenza delle deleghe dei comproprietari e per le modalità di svolgimento dell'assemblea.
Si costituiva in giudizio il Condominio che eccepiva, tra l'altro, l'improcedibilità della domanda per il mancato esperimento della procedura di mediazione obbligatoria, attesa la mancata presenza personale dell'attore e la difformità tra oggetto, ragioni e parti dell'istanza di mediazione e quelli del giudizio.
La causa veniva trattenuta in decisione sull'avanzata eccezione di improcedibilità del giudizio.
Il Tribunale di Roma, in accoglimento della suddetta eccezione, dichiarava l'improcedibilità del giudizio essendo stata esperita la preventiva ed obbligatoria procedura di mediazione con la sola presenza del difensore sfornito di procura sostanziale ossia munito di procura da lui stesso autenticata inidonea al conferimento del potere di partecipare alla mediazione in sostituzione della parte.
Considerazioni conclusive
Affinché possa considerarsi avverata la condizione di procedibilità rappresentata dall'obbligatorio esperimento del procedimento di mediazione, occorre che davanti al mediatore si sia effettivamente svolto un primo incontro tra le parti in senso sostanziale e che pertanto queste si siano "fisicamente" incontrate, assistite dai rispettivi avvocati, alla presenza del mediatore (Tribunale Frosinone n. 287 del 2020).
Il legislatore ha previsto e voluto la comparizione personale delle parti dinanzi al mediatore, perché solo nel dialogo informale e diretto tra parti e mediatore, conta che si possa trovare quella composizione degli opposti interessi satisfattiva al punto da evitare la controversia ed essere più vantaggiosa per entrambe le parti.
Ha imposto quindi alle parti (o meglio, alla parte che intende agire in giudizio) questo impegno preliminare mediante il quale fida di poter evitare (alle parti, e allo Stato più in generale) un buon numero di controversie, ben più onerose e lunghe rispetto ai tempi della mediazione obbligatoria (Cass. n. 8473/2019).
Secondo l'orientamento giurisprudenziale maggioritario, cui la pronuncia in esame si inserisce, la parte che per sua scelta o per impossibilità non possa partecipare personalmente ad un incontro di mediazione, può farsi sostituire da una persona a sua scelta e quindi anche dallo stesso difensore che l'assiste nel procedimento di mediazione, purché dotato di apposita procura sostanziale (cfr. Cass. n. 8473/2019).
Il potere di "farsi sostituire" non può, dunque, essere conferito al difensore con una procura speciale autenticata dal difensore, perché il conferimento del potere di partecipare alla mediazione in sostituzione della parte non fa parte dei possibili contenuti della procura alle liti autenticabili direttamente dal difensore.
Procura speciale sostanziale per la mediazione, quale forma?
Perciò, la parte che non voglia o non possa partecipare personalmente alla mediazione può farsi liberamente sostituire, da chiunque e quindi anche dal proprio difensore, ma deve rilasciare a questo scopo una procura sostanziale, che non rientra nei poteri di autentica dell'avvocato neppure se il potere è conferito allo stesso professionista.
La Cassazione ha, dunque, chiaramente sottolineato che la parte privata non può essere rappresentata dall'avvocato dotato di procura ad litem, inidonea allo scopo, essendo, invece, necessaria una procura speciale e sostanziale ossia redatta e rilasciata per quella specifica procedura di mediazione e contenere espressamente i poteri di "disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto", ovvero di parteciparvi, transigere, conciliare, negoziare, acconsentire alla proroga del termine per l'espletamento e sottoscrivere il verbale.
Il suddetto orientamento ha trovato conferma nelle successive pronunce della giurisprudenza di legittimità (Cass. n. 13029 del 2022; Cass. n. 18068/2019) nonché applicazione in diverse pronunce giurisprudenziali di merito ( cfr. ex multis, Trib. Treviso n. 829/2020; Trib. Salerno n. 210 del 2020; Tribunale di Frosinone n. 287/2020).
Tra le pronunce di merito si segnalano orientamenti più rigorosi, come la pronuncia del Tribunale di Genova sentenza n. 393 del 2022 secondo la quale l'assenza di potere per l' Avvocato di autenticare la firma del proprio assistito per gli atti stragiudiziali e, quindi, anche per il procedimento di mediazione, "deriva da una semplice lettura dell'art. 83 del codice di rito che disciplina la forma della procura alle liti: infatti, il potere per il difensore di certificare la sottoscrizione del proprio assistito di cui al terzo comma è norma eccezionale rispetto al principio generale sancito nel comma precedente in base al quale "la procura alle liti (omissis) deve essere conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata" e, pertanto, non si applica, ex art. 14 delle disp. prel. c.c., oltre i casi in esso previsti e cioè al di fuori del processo e degli atti processuali" . Non solo, ma "il conferimento dei poteri al procuratore che partecipi al procedimento di mediazione con procura speciale notarile, nella quale venga indicato dettagliatamente l'oggetto del procedimento ed il limite dei relativi poteri, garantisce innanzitutto il procuratore stesso da possibili eccezioni del rappresentato in merito al proprio operato" (Tribunale di Genova n. 393 del 2022).
Molti altri Tribunali e Corti territoriali di merito hanno, invece, confermato che una procura speciale sostanziale "semplice", ovvero non autenticata, è sufficiente e idonea a rappresentare la parte e che solo nel caso si compiano atti che richiedano l'autentica della firma sarebbe necessario munirsi di procura notarile.
Si menziona, in tal senso, la pronuncia della Corte d'Appello de L'Aquila n. 1129 del 2021 secondo cui la procura speciale e sostanziale richiesta per delegare il proprio difensore nella procedura di mediazione è quella che conferisce ampi poteri con specifico riferimento al procedimento di mediazione e non strettamente riconducibili all'ambito processuale.
