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Art. 185 bis e mediazione "bis": possibile calendarizzare un secondo tentativo di mediazione?
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Art. 185 bis e mediazione "bis": possibile calendarizzare un secondo tentativo di mediazione?

L'ordinanza del Tribunale di Napoli, analizza una controversia avente ad oggetto un decreto ingiuntivo ottenuto dal precedente amministratore di un condominio ed opposto dal Condominio stesso

Avv. Fabrizio Plagenza 

Come noto, uno dei principali problemi della "giustizia italiana" è rappresentato dalla lentezza dei processi, spesso definiti "lumaca". Oggi, far valere un proprio diritto nelle aule dei tribunali nasconde non poche insidie, se solo si pensa all'alea di un giudizio, alla durata dei processi, alle insidie inaspettate e, perché no, alle difficoltà che le strategie processuali delle parti possono incontrare nell'ottica della rispettiva ricerca della tutela dei propri diritti.

Sappiamo che il legislatore, nell'intento di ridurre il contenzioso giudiziario, ha introdotto diversi strumenti procedurali che rappresentano condizione di procedibilità per l'azione in giudizio.

La materia condominiale, nello specifico, rientra tra quelle per le quali, l'art. 5 del D.Lgs. 28/2010 ha prescritto l'obbligo di esperimento della mediazione.

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L'esperienza, tuttavia, insegna che la previsione normativa non è spesso sufficientemente utile nel suo intento deflattivo, se non è accompagnata da una buone dose di buon senso e di capacità di orientamento delle parti verso l'obbiettivo principale : l'accordo tra le parti.

Merita, pertanto, di essere evidenziata e commentata l'ordinanza resa dal Tribunale di Napoli, in una controversia attualmente pendente avente ad oggetto un decreto ingiuntivo ottenuto dal precedente amministratore di un condominio ed opposto dal Condominio stesso.

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La materia condominiale, come detto, è indicata tra quelle previste dall'art. 5 del D.Lgs. 28/2010 che prevede il necessario esperimento del procedimento di mediazione c.d. obbligatoria, quale condizione di procedibilità per l'introduzione e la prosecuzione del giudizio.

E fin qui, nulla di nuovo. La vicenda trattata dallo scrivente, legale dell'opposto che aveva ottenuto un decreto ingiuntivo per compensi professionali di amministratore del condominio non percepiti, merita attenzione per quanto si dirà in seguito.

A seguito della proposta opposizione, infatti, alla prima udienza il Giudice, rilevato che materia del contendere era una di quelle espressamente indicate nel citato art. 5 del D.Lgs. n. 28/2010, invitava le parti ad instaurare il procedimento di mediazione che veniva effettivamente svolto, alla presenza delle parti personalmente, oltre che dei rispettivi legali e che si concludeva, tuttavia, con esito negativo.

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Superato, a questo punto, lo "scoglio" della condizione di procedibilità, alla successiva udienza il Giudice, preso atto, accoglieva la richiesta delle parti di concessione dei termini di cui all'art. 183 comma 6 c.p.c. per il deposito delle memorie istruttorie che venivano ritualmente depositate dai rispettivi difensori.

All'udienza ex art. 184 c.p.c., per l'ammissione dei mezzi istruttori, il Giudice, stante la richiesta delle parti di ammissione dei mezzi articolati nelle memorie depositate, si riservava.

E anche fin qui, tutto nella prassi. E' da questo momento che l'ordinanza in commento necessita di particolare attenzione e merita di essere tenuta in considerazione, dovendosi evidenziare come in un modo positivo e di buon auspicio per i giudizi futuri, il Giudice abbia richiamato, in un solo provvedimento, tutti quegli istituti giuridici utili, unitamente al potere direttivo del Giudicante, a cercare di dirimere un contenzioso già sorto.

E lo fa utilizzando uno strumento troppo poco, purtroppo, utilizzato da altri Giudici :l'Articolo 185 bis del Codice di procedura civile come introdotto dall'art.77 del d.l.21.6.2013 n.69 conv.nella l.9.8.2013 n.98 ed ovverosia la Proposta di conciliazione del Giudice .

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Utilizzando questa norma, il Tribunale di Napoli richiama l'istituto della mediazione obbligatoria, rendendolo nuovamente "vivo" anche in un procedimento che già aveva visto l'esperimento della mediazione, con esito negativo, calendarizzando un secondo esperimento di mediazione.

Merita attenzione il passaggio dell'ordinanza in cui il Giudice da rilievo al valore che un accordo, pur apparentemente ormai lontano, potrebbe ancora adesso (in corso di causa) avere "di modo che esso potrebbe dirsi vantaggioso per tutte (ed infatti oltre all'aspetto della durata della causa - beninteso, di questa come di ogni altra - che può penalizzare, sia pure in modo diverso, ciascuno dei contendenti, incombe sempre il rischio del risultato ultimo (che non è solo la sentenza, ma gli eventuali successivi gradi di giudizio nonché, per chi spetti, in caso di non volontario adempimento, i tempi ed i costi dell'esecuzione coattiva)".

Ciò anche alla luce del fatto che, evidenzia il Giudice, va considerata anche "la reciproca alea processuale (in definitiva l'alternativa all'accordo è che l'esito del giudizio possa, per ciascuna delle parti, essere diverso e peggiore di quello ambito, circostanza questa niente affatto anomala ma insita nella natura stessa della giurisdizione)";

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Lo fa richiamando l'art.5 del d.lgs. 28/2010 ed il "vantaggio di poter pervenire rapidamente ad una conclusione, per tutte le parti vantaggiosa, anche da punto di vista economico e fiscale (cfr. art.17 e 20 del decr.legisl.4.3.2010 n.28)", fissando un'udienza "alla quale in caso di accordo le parti potranno anche non comparire; viceversa, in caso di mancato accordo, potranno, volendo, in quella sede fissare a verbale quali siano state le loro posizioni al riguardo (relativamente alla sola proposta del giudice), anche al fine di consentire l'eventuale valutazione giudiziale della condotta processuale delle parti ai sensi degli artt.91 e 96 III° cpc".

Con ciò ricordando alle parti stesse i principi regolatori su spese legali e lite c.d. temeraria.

L'ordinanza è molto ben argomentata e motivata e supportata dal ragionamento del Giudice che manifesta a chiare lettere "che le parti ben potrebbero pervenire ad un accordo conciliativo" ipotizzando "una rigorosa selezione delle ridondanti richieste di prova orali delle parti nonché di ctu in apparenza esplorativa" tenuto a mente per entrambe le Parti "la reciproca alea processuale" come ben precisata nel provvedimento citato, con cui il Giudice ha "ritenuto opportuno dare alcune fondamentali direttrici che potrebbero orientare le parti nella riflessione sul contenuto della proposta e nella opportunità e convenienza di farla propria, ovvero di svilupparla autonomamente" disponendo sin d'ora e calendarizzando, in caso di mancato accordo, una nuova mediazione presso un Organismo di Mediazione.

Ciò in quanto lo stesso Giudicante ha "ritenuto che le parti ben potrebbero pervenire ad un accordo conciliativo apportatore di utilità per ognuna di esse" così da invitare attore e convenuto "a raggiungere un accordo conciliativo/transattivo concedendo termine fino alla data del 30.4.2019".

Viene, cioè, ribadito il ruolo fondamentale del Giudice (in passato già Giudice Conciliatore) di dirigere la controversia verso altri binari, non necessariamente strettamente giudiziari, ma volti alla ricerca di un accordo tra le Parti.

In passato, va detto, anche il Tribunale di Roma Tribunale di Roma si è espresso circa la possibilità del giudice di disporre la mediazione demandata anche quando sia stato già avviato e concluso negativamente un primo esperimento di mediazione obbligatoria, disponendo, ove ritenuti i presupposti, l'utilità di una "seconda mediazione".

=> Decreto ingiuntivo e procedimento di mediazione.

Il Tribunale di Napoli, con l'ordinanza in commento, si allinea, dunque a quell'orientamento giurisprudenziale secondo il quale, anche quando si è già in presenza di un contenzioso giudiziario, il Giudice, con i poteri allo stesso conferiti dalla legge e nel rispetto delle norme del codice di procedura civile, può ritenere opportuno indirizzare le parti all'utilizzo degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie.

L'art. 185 bis c.p.c. Se, da un lato, dunque, si cerca di dare attuazione agli strumenti ad hoc creati dal Legislatore con intento deflattivo (mediazione obbligatoria, negoziazione assistita), dall'altro, si assiste alla "rinascita" di una norma del codice di procedura civile spesso non utilizzata dai nostri Giudici : l'art. 185 bis c.p.c. "Proposta di conciliazione del giudice" a mente del quale "Il giudice, alla prima udienza, ovvero sino a quando è esaurita l'istruzione, formula alle parti ove possibile, avuto riguardo alla natura del giudizio, al valore della controversia e all'esistenza di questioni di facile e pronta soluzione di diritto, una proposta transattiva o conciliativa.

La proposta di conciliazione non può costituire motivo di ricusazione o astensione del giudice". L'art. 185 bis c.p.c.

è un istituto introdotto dall'art. 77 lett. a) del d.l. n. 69/2013 (c.d. decreto del fare).

E' un istituto questo, che cumula in capo al giudice la funzione di conciliare e di decidere la causa, complessivamente estraneo alla cultura degli altri paese europei.

In Gran Bretagna, la funzione di case management, che ha caratterizzato la riforma del 1999, ha incrementato i poteri di direzione del giudice, ma la definizione consensuale della controversia viene 'incoraggiata, consigliata, indirizzata' dal giudice anche attraverso la regolamentazione delle spese processuali, ma senza che il giudice si faccia diretto promotore della proposta.

L'evenienza più simile si aveva in Germania, ma la riforma del 2005 ha ridotto questo tipo di intervento del giudice, sostituendolo con la possibilità dell'istruttore di nominare un 'giudice conciliatore' diverso da quello che deciderà la causa, ma comunque interno all'ordine giudiziario, con il mandato di transigere la lite.

Avv. Fabrizio PLAGENZA Foro di Roma

Email : fabrizioplagenza@hotmail.it

Scarica Tribunale di Napoli Ordinanza 5 febbraio 2019

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