L'istante richiamava nel giudizio l'intrapresa ATP ante causam, valutativa dei danni sopportati dal locale dell'attrice, che accertava la cattiva manutenzione della pavimentazione e l'assenza di impermeabilizzazione del portico di proprietà condominiale, che fungeva da copertura del locale dell'attrice, che ha provato infiltrazioni d'acqua nel sottostante locale nonché un parziale cedimento strutturale da cui sono poi scaturiti i danni di cui è causa, oltre chiedere il danno da lucro cessante per mancato utilizzo dell'immobile da parte del conduttore in virtù del rapporto locatizio in corso.
Si costituiva in causa il Condominio che chiedeva l'autorizzazione alla chiamata in causa del Comune, perché beneficiario dell'uso pubblico del portico di proprietà, e tenuto agli obblighi di conservazione ex art. 40 l. Urbanistica n. 1150/1942 e successive modificazioni, nonché proprietario del marciapiede laterale e degli spazi posti all'estremità del porticato, che hanno concorso all'ammaloramento dello stesso.
Nel merito, il convenuto impugnava e contestava l'assunto dell'attrice e faceva rilevare l'infondatezza della domanda sia in fatto che diritto, sia nell'AN che nel QUANTUM, e, nel denegato caso di accoglimento richiesta risarcitoria, graduarla e verificare il grado di responsabilità con il Comune, terzo chiamato in causa.
Anche il Comune chiamato in causa si costituiva e contestava ogni coinvolgimento nella causazione dei danni a fronte della titolarità di una servitù di uso pubblico sul porticato condominiale, ritenendo quest'ultimo un bene comune, ex art. 1117 c.c., e, di conseguenza, le relative spese manutentive erano a carico del condomino, facendo rilevare che l'art. 40, comma 2, l. Urbanistica n. 1150/1942, non ricomprenderebbe l'obbligo di sostituire la pavimentazione usurata dal calpestio ad opera di una collettività differenziata di soggetti.
Perciò la causa dei danni erano da ravvisarsi nella mancata manutenzione straordinaria di competenza del Condominio.
Il portico in condominio e la presunzione di condominialità
Va evidenziato che i portici sono necessari per consentire a tutti i condomini l'accesso all'edificio e, pertanto, a porre in comunicazione gli immobili di proprietà esclusiva con le parti comuni e con l'esterno.
In considerazione della loro funzione di passaggio, sono sempre di proprietà condominiale anche nel caso in cui vengano usati soltanto dai proprietari degli appartamenti o negozi i cui rispettivi ingressi sono situati al di sotto degli stessi. Essendo elementi portanti dell'edificio, si presumono, dunque, di proprietà comune di tutti i condomini, ex art. 1117 c.c., perchè beni indivisibili.
Concetto e costituzione della servitù di uso pubblico.
Il portico condominiale lasciato per lungo tempo liberamente accessibile, comporta costituisce una servitù di uso pubblico, in virtù del comportamento del proprietario che ponga volontariamente e continuativamente a disposizione della collettività tale bene, senza la necessità di un atto negoziale oblatorio, al sol fine di soddisfare una esigenza della collettività (multis Cass. civ. S.U. 08 dicembre 1988, n. 1072; Cass. civ. sez. II, 12 agoso 2002, n. 12167; Cass. civ. n.7481/2001; Cass. civ. n. 875/2001).
Per completezza, va sottolineato che la costituzione di una servitù di uso pubblico su una strada privata può avvenire con due modalità alternative: a) mediante la cosiddetta dicatio ad patriam, consistente nel comportamento del proprietario che ponga spontaneamente il bene a disposizione di una collettività indeterminata di cittadini, generando l'effetto immediato della costituzione di servitù ad uso pubblico; b) mediante l'uso del bene da parte della collettività protratto per un lasso temporale necessario all'usucapione (Cons. Statosez. V, 27 febbraio 2019, n. 1369).
Responsabilità per custodia imputabile a più soggetti
Nella fattispecie posto a vaglio del giudice adito, si desume che il portico sia aperto al pubblico passaggio però il Condominio deve vigilare che la cosa non arrechi danno, conservando la disponibilità di fatto della cosa, non disgiunta dalla sua disponibilità giuridica (cfr. Cass. civ. sez. III, 20 novembre 2020, n. 24530).
La responsabilità da cose in custodia, peraltro, può risalire a più soggetti, ai quali la custodia stessa faccia capo a pari titolo, o anche per titoli diversi, che però importino tutti l'attuale esistenza o la permanenza di poteri di uso, di gestione, di ingerenza sulle cose di cui si tratta, quando il mancato o cattivo esercizio di quei poteri abbia determinato o concorso a determinare l'evento dannoso.
Né si ritiene sufficiente la previsione di cui all'art. 40 co. 2 della legge urbanistica 1150 del 1942, secondo cui "rimangono a carico del la costruzione e manutenzione del pavimento e la illuminazione dei portici soggetti alla predetta servitù", per escludere la qualità di custode del Comune-convenuto, atteso che, da un lato, l'onere di non esclude l'esistenza di un contestuale obbligo del di intervenire per eliminare le situazioni di rischio e, dall'altro, l'ambito di applicazione della disposizione è limitato alle servitù dalla stessa disciplinate.
Appare palese la responsabilità in capo al convenuto e al terzo chiamato in causa.
Importanza dell'ATP ante causam nella responsabilità condominiale
Rafforzativo del convincimento del magistrato genovese è l'ATP ante causam espletata, che è stata dallo stesso ritenuta esaustiva, che ha evidenziato l'omessa manutenzione della pavimentazione del porticato da parte del suo proprietario e da parte del titolare della servitù di uso pubblico sullo stesso, volta a cagionare vetustà e fessurazioni a causa dei quali la pavimentazione ha perso la sua impermeabilizzazione.
Ebbene, va affermata la responsabilità sia in capo al convenuto Condominio ed al terzo chiamato in causa Comune, per i fatti per cui è causa ai sensi dell'art. 2051 c.c., ipotesi che, è integrata a fronte della semplice sussistenza del rapporto di custodia tra il soggetto titolare del potere di intervento sulla cosa e la cosa che ha provocato l'evento lesivo.
Tale relazione giustifica il potere-dovere di intervento su di essa che compete al proprietario o anche al possessore o detentore (cfr. Cass. civ. sez. II, 10 dicembre 2020, n. 28197).
Conclusioni sulla responsabilità del condominio e del Comune per il portico
E' sicuramente condivisibile la decisione del Tribunale genovese in ordine alla condanna in solido del Condominio e del Comune, alla luce della palese responsabilità per custodia degli stessi, ex art. 2051 c.c., inerente il porticato condominiale con servitù pubblica, né, tantomeno, i convenuti hanno fornito alcuna prova in ordine alla verificazione dell'ipotesi del caso fortuito, unico motivo esimente per evitare la condanna.
Infatti, il caso fortuito, rappresentato da fatto naturale o del terzo, è connotato da imprevedibilità ed inevitabilità, da intendersi però da un punto di vista oggettivo e della regolarità causale (o della causalità adeguata), senza alcuna rilevanza della diligenza o meno del custode.
Con specifico riferimento al tema della rilevanza, all'interno della responsabilità di cui all'art. 2051 c.c., degli obblighi di diligenza incombenti in capo al custode e del loro rilievo ai fini dell'esonero della responsabilità, deve ritenersi che, una volta che il danneggiato abbia prospettato e provato il nesso causale tra cosa custodita ed evento dannoso, la colpa o l'assenza di colpa del custode resta del tutto irrilevante ai fini della sua responsabilità per custodia (Cass. civ. S.U. 30 giugno 2022, n. 20943).
