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Abuso edilizio: quando la riservatezza cede il passo alla trasparenza
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Abuso edilizio: quando la riservatezza cede il passo alla trasparenza

Diritto di accesso agli esposti in materia di abusivo edilizio

Avv. Carlo Pikler 

La riservatezza cede il passo alla trasparenza. Potremo riassumere così quanto deciso dal Tar Liguria con sentenza pubblicata il 07/06/2019, di notevole interesse per gli addetti ai lavori e non solo.

=> Gli abusi edilizi in condominio

Il caso. In data 10/12/2018, personale del Comune di Genova eseguiva un sopralluogo presso l'unità immobiliare di proprietà del ricorrente.

Il sopralluogo, che dava esito negativo, era effettuato a seguito di un esposto, per presunto abusivismo edilizio, presentato da alcuni privati.

Il proprietario, evidentemente indispettito dall'accaduto, che peraltro ne aveva acclarato l'estraneità circa ipotesi di reato, e venuto informalmente a conoscenza che l'ispezione era scaturita dalla segnalazione di terzi, decideva di presentare istanza di accesso alla competente P.A., con richiesta di esame ed estrazione di copie, dei documenti in possesso del Comune di Genova.

Quest'ultimo rifiutava nei termini di legge l'ostensione, adducendo palesemente motivi di riservatezza dei denuncianti, nonché il "costante orientamento giurisprudenziale, condiviso dalla Civica Avvocatura, secondo il quale gli esposti in materia di abusivismo edilizio non sarebbero ostensibili".

Il denunciato ovviamente presentava ricorso e, dopo articolata disamina della vicenda e una sintesi degli orientamenti giurisprudenziali, il giudice amministrativo gli dava ragione, condannando il Comune a consentire l'accesso al ricorrente.

Riassunti così i fatti, esponiamo ora il il tessuto normativo. Per "dato personale" si intende "qualunque informazione relativa a persona fisica, identificata o identificabile, anche indirettamente, mediante riferimento a qualsiasi altra informazione, ivi compreso un numero di identificazione personale" (art. 4, comma 1, lett. b), G.D.P.R.).

L'ordinamento prevede attualmente 3 tipologie di accesso ad atti e documenti amministrativi.

=> Il diritto di accesso ai documenti condominiali: modalità e limiti

Il primo, "diritto di accesso documentale", ex art. 22 e ss. L. n. 240/1990 e s.m.i., che è riconosciuto a chiunque, con la finalità di trasparenza della P.A. e per favorirne un agire imparziale, "abbia interesse diretto, concreto e attuale per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti".

L'istanza deve essere circostanziata e motivata, avendo cura di evidenziare la posizione di legittimo interesse del richiedente, difettando altrimenti la legittimazione attiva.

Non è possibile, infatti, utilizzare tale forma di accesso unicamente per finalità di controllo generalizzato dell'azione della P.A. (art. 24, 3° comma).

La risposta della P.A. deve pervenire entro 30 giorni e in assenza di essa l'accesso si intende negato (silenzio-rifiuto).

Qualora il rifiuto sia espresso, esso deve contenere i motivi. Il rifiuto è infatti giustificato per segreto di stato, procedimenti tributari, procedimenti che riguardano emanazione di atti e regolamenti di portata generale della P.A., test psico-attitudinali in procedimenti selettivi (vedi i limiti ex art. 24. 1° comma).

=> L'amministratore di condominio è responsabile dei dati sulla privacy anche se non nominato responsabile del trattamento.Ecco alcuni consigli operativi

La legge prevede poi che il Governo possa individuare i casi di giustificata sottrazione di dati all'accesso documentale, citando fra questi il diritto alla "riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all'amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono" (art. 24, 6°, let. d.).

Tale individuazione non è mai avvenuta e la stessa A.N.A.C. e il Garante (cfr. infra) auspicano che prima o poi il Governo si eprima.

Il secondo, chiamato "accesso civico semplice", ex art. 5 D.Lgs. n. 33/2013 e s.m.i. (Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni), che consente al cittadino di poter visionare ed estrarre copia di tutti i dati che la P.A. ha l'obbligo di pubblicare (e che però non ha fatto), per motivi di trasparenza e per instaurare un rapporto di collaborazione e di fiducia con il cittadino.

Sono tutti i dati contenuti dell'allegato A del suddetto decreto ("Decreto Trasparenza") e che riguardano bandi di gara, contratti, bilanci, stipendi dirigenziali, ecc. ecc..

=> Il diritto di accesso alla documentazione condominiale. Un breve focus.

Il terzo, chiamato "accesso civico generalizzato", ex art. 5-bis del medesimo decreto, è riconosciuto invece al cittadino verso gli atti e la P.A., indiscriminatamente e senza nemmeno motivazione.

Si tratta infatti di un diritto di ispirazione anglosassone e che mira a indirizzare la stessa P.A., attraverso il potere di controllo riconosciuto all' "utente", verso un corretto esercizio dei suoi compiti istituzionali. La risposta deve pervenire, in forma espressa, entro 30 giorni.

Sono previsti, anche qui, dei limiti consistenti nella necessità di "evitare un pregiudizio concreto alla tutela di uno degli interessi pubblici inerenti " a ordine e sicurezza pubblica e nazionale, difesa nazionale, segretezza delle indagini per accertamento e prevenzione di reati ecc. (art. 5-bis, 1° comma).

Sempre con lo scopo di "evitare un pregiudizio concreto", sono menzionati gli interessi privati, e in particolare "la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia" (art. 5-bis, 2°, lett. a), come giusti motivi di diniego all'accesso. E' stata inoltre prevista una procedura volta all'emanazione di linee guida (cfr. A.N.A.C., Determ. n. 1309 del 28.12.16, pubb. G.U. n. 7 del 10.01.17) per le cause di rifiuto, la quale ha attuato un dialogo tra l'Autorità nazionale anticorruzione, Garante Privacy (cfr. Provv. n. 521 del 15.12.16-docweb 5860807) e Conferenza unificata ex art. 8 D.Lgs n. 281/1997 (Stato-Regioni-Comuni-Enti Locali).

Nell'ambito dell'esercizio del diritto di accesso civico, infine, Il Garante deve essere interpellato dal Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza nel caso di riesame a esso presentato in seguito a un rifiuto di ostensione fondato su ragioni di tutela dei dati personali del soggetto "controinteressato" (cfr. artt. 5, comma 7; 5-bis, comma 2, lett. a.).

Nel caso che ci occupa si evince chiaramente che l'istanza di accesso fosse stata rivolta ex L. 241/1990.

Come ha avuto modo di notare anche l'A.N.A.C. nelle proprie linee guida, tale forma di accesso continua a sussistere parallelamente all'accesso civico, ma su presupposti diversi.

Avere ben chiara tale differenza è essenziale ai fini di un corretto bilanciamento degli interessi in gioco. Difatti, osserva l'.N.A.C., "tale bilanciamento è... ben diverso nel caso dell'accesso 241 dove la tutela può consentire un accesso più in profondità a dati pertinenti e nel caso dell'accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità (se del caso, in relazione all'operatività dei limiti) ma più esteso, avendo presente che l'accesso in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità (e diffusione) di dati, documenti e informazioni." (Determ. 1309 cit., par. 2.3.).

Pertanto, potranno esservi ipotesi residuali in cui un accesso civico rifiutato sia concretamente attuabile come accesso documentale. Allo stesso tempo, ragioni di coerenza sistematica impongono che le motivazioni fondate su esigenze di tutela della riservatezza che siano adottate dalla P.A. per negare un accesso documentale, siano attentamente vagliate dalla stessa P.A. qualora, per ipotesi, identica istanza venga riproposta come accesso civico.

Tale opera di bilanciamento è fondamentale, ed è compiuta proprio dal titolare del trattamento dei dati, che in questo caso è la pubblica autorità richiesta.

Anche se il principio di trasparenza, quindi, come afferma il giudice amministrativo, "informa l'ordinamento giuridico ed i rapporti tra consociati e pubblica amministrazione" è doveroso sottolineare, come fa il Garante, che esso "non può essere inteso nel senso di accordare una generale prevalenza al diritto di accesso generalizzato a scapito di altri diritti ugualmente riconosciuti dall´ordinamento (quali, ad esempio, quello alla riservatezza e alla protezione dei dati personali)" rischiando in questo modo che i diritti coinvolti "possano essere gravemente pregiudicati dalla messa a disposizione a terzi - non adeguatamente ponderata - di dati, informazioni e documenti che li riguardano." (cfr. docweb. 5860807 cit.).

Nel caso deciso dal Tar Liguria, evidentemente tale bilanciamento era stato operato, a detta del giudice, in maniera errata, privilegiandosi la riservatezza in maniera ingiustificata.

Lo stesso giudice, infatti, afferma che, all'infuori di casi particolari da valutare attentamente e di volta in volta, come in ipotesi di denunce sul luogo di lavoro, dove la conoscenza dei dati del lavoratore/denunciante lo esporrebbero al concreto pericolo di ritorsioni, azioni discriminatorie e altro (cfr. Cons. Stato, n. 5779/2014), non esisterebbe un indiscriminato diritto a restare anonimi.

Piuttosto, continua il Tar, "merita di essere condiviso...il prevalente orientamento giurisprudenziale, secondo cui il nostro ordinamento, ispirato a principi democratici di trasparenza e responsabilità, non ammette la possibilità di "denunce segrete": colui il quale subisce un procedimento di controllo o ispettivo ha un interesse qualificato a conoscere integralmente tutti i documenti amministrativi utilizzati nell'esercizio del potere di vigilanza, a partire dagli atti di iniziativa e di preiniziativa quali, appunto, denunce, segnalazioni o esposti (T.A.R. Firenze, sez. I, 3 luglio 2017, n. 898; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 12 luglio 2016, n. 980; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 1 giugno 2011, n. 4989; Cons. Stato, sez. V, 19 maggio 2009, n. 3081). ".

=> Prescrizione del reato di abuso edilizio

Nel caso di specie, dunque, per il giudice amministrativo non sarebbe esistito alcun concreto e attuale pregiudizio dalla possibilità di accesso ai dati personali dei denuncianti da parte del denunciato.

Osserva sommessamente lo scrivente, però, che per capire come il ricorrente avesse giustificato la propria necessità di conoscere i documenti nella loro integrità, sarebbe stato interessante poter visionare i motivi dell'istanza.

Si reputa, infatti, che se da un punto di vista generale si può concordare con il considerare la trasparenza importantissima e l'esercizio dell'accesso documentale ex L. 241/1990 cit. assai penetrante, meno convincente appare l'iter argomentativo seguito dal Tar in base al quale "una volta pervenuto nella sfera di conoscenza della pubblica amministrazione, l'esposto costituisce un presupposto dell'attività ispettiva, sicché il suo autore perde il controllo di un atto uscito dalla sua sfera volitiva per entrare nella disponibilità dell'amministrazione. ".

Se fosse così, non avrebbe senso la previsione, nell'ambito del diritto di accesso civico, del necessario coinvolgimento dei soggetti controinteressati, che in questo caso sarebbero identificati dalla P.A. proprio con i denuncianti.

Si coglie qui, allora, un difetto di coordinamento della procedura di accesso documentale (ex L. 241/1990) con quella di accesso civico (ex D.lgs 33/2013). Infatti, la prima non contempla tale obbligo.

I motivi a supporto del diniego di accesso che pervenissero dai denuncianti/controinteressati, invece, potrebbero rivelarsi dirimenti e di forza tale da giustificare il respingimento dell'istanza ex L. 241/1990, pur ben motivata.

Se non altro, per oscurare i dati personali all'interno dei documenti da trasmettere all'istante e che potrebbero ricondurre direttamente o indirettamente all'identità dei denuncianti.

=> Lavori di ristrutturazione: il Comune deve accertare il consenso di tutti i comproprietari

L'esigenza di segretezza, ad esempio in territori ad alta densità di malavita organizzata, in questo caso potrebbe risiedere nella tutela dell'incolumità dei denuncianti, quando il denunciato per abusivismo edilizio sia un imprenditore della zona colluso.

Si ribatterà: il denunciato potrebbe addurre anch'egli motivi di esercizio del proprio diritto di difesa. Nel caso deciso, ad esempio, potrebbe aver voluto conoscere l'identità dei denuncianti per denunciarli a sua volta di calunnia o per altri reati ravvisabili.

La casistica appare dunque estremamente variegata e impossibile da riassumere. Quello che appare imprescindibile, però, è che in qualunque tipologia di accesso la P.A. ponderi attentamente le conseguenze dell'ostensione integrale dei documenti amministrativi, individuando e interpellando i controinteressati anche quando ciò non sia obbligatorio.

Sempre valutando, inoltre, in casi dubbi e rischiosi, la possibilità di interpellale il Garante e di ricorrere a rimedi, quali l'anonimizzazione dei dati personali coinvolti, in attuazione del principio di minimizzazione, di pertinenza e di non eccedenza (ex art. 5 e cosd. 39 G.D.P.R.).

=> Accesso civico in materia di condono: un parere sfavorevole del Garante per la privacy

Avv.ti Carlo Pikler e Valerio Palma - Privacy And Legal Advice 2018 Srl

Sentenza inedita
Scarica Tar Liguria pubblicata il 07/06/2019

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