L'art. 5, comma 1, del D. Lgs. 28/2010 nel prevedere le materie per cui la mediazione è definita obbligatoria, ha natura di norma inderogabile. Questa norma contempla la mediazione obbligatoria per il condominio oltre ad altre materie, di cui la Riforma Cartabia ha esteso ad altri istituti.
Sotto il profilo del diritto sostanziale la norma di riferimento è l'art. 71 quater disp. att. c.c. ampiamente rivista dalla Riforma Cartabia, pur rimanendo sempre d'obbligo la mediazione per le questioni condominiali.
In particolare, il D.Lgs.10 ottobre 2022, n. 149, nel dare attuazione alla L. 26 novembre 2021, n. 206, ha abrogato il secondo comma dell'art. 71 quater disp. att. c.c., secondo cui la competenza territoriale dell'organismo era data dalla circoscrizione del tribunale nella quale il condominio era situato.
Ancora più incisivo è l'art. 1, comma 4, lettera h), L. n. 206 del 2021, che ha eliminato la necessità della previa autorizzazione assembleare all'amministratore per poter partecipare alla mediazione.
E così il comma 3 del D.Lgs. n. 149/2022 ha sancito che "al procedimento è legittimato a partecipare l'amministratore secondo quanto previsto dall'art. 5-ter, D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28" (e non più, come in origine, "previa delibera assembleare da assumere con la maggioranza di cui all'articolo 1136, secondo comma, del codice").
In sostanza il testo dell'art. 71 quater fino a qui è stato riscritto, per il resto è stato abrogato.
In particolare il quarto comma prevedeva la proroga del termine di comparizione davanti al mediatore per permettere di ottenere la deliberazione autorizzativa dell'assemblea alla partecipazione da parte del condominio. Lo stesso vale per la proposta di mediazione.
L'avvio della mediazione c.d. obbligatoria nelle liti condominiali
Ora queste due previsioni non esistono più, lasciando un vuoto normativo non da poco se si considera che il rappresentante non può transigere su diritti del rappresentato perché non di sua titolarità o pertinenza.
Così anche per il caso in cui il condominio intendeva esercitare in giudizio un'azione tra quelle specificate dall''art. 71 quater, comma 1, disp. att. c.c.: nella fase antecedente, la condizione di procedibilità non poteva dirsi adempiuta allorché all'incontro davanti al mediatore l'amministratore partecipava sprovvisto della previa delibera assembleare, mancando la condizione della previa delibera per l'accordo conciliativo.
Pur in relazione alle cause inerenti all'ambito della rappresentanza istituzionale dell'amministratore, questi non avrebbe potuto transigere senza la delibera dell'assemblea, perché l'amministratore, senza apposito mandato conferitogli con la debita maggioranza (art. 1136, comma 2, c.c.), è privo del potere di disporre dei diritti sostanziali tipici di altri, nello specifico del condomini oda lui rappresentato (Cass. 8 giugno 2020, n. 10846).
Si è a volte evidenziato che simile necessità avrebbe portato a concludere ad una limitazione non concessa all'autonoma legittimazione processuale attiva dell'amministratore, di cui all'art. 1130 c.c. per lo svolgimento delle attribuzioni di competenza (esecuzione delle delibere dell'assemblea, cura dell'osservanza del regolamento di condominio, amministrazione delle cose, degli impianti, dei servizi comuni, conservazione e manutenzione di essi, disciplina del loro uso e riscossione dei contributi).
Nelle fattispecie di cui agli istituti indicati dall'art. 1130 c.c., si sostiene che non vi sia bisogno per i suoi poteri di rappresentanza, della preventiva autorizzazione assembleare (o, eventualmente, della ratifica del suo operato). La delibera era pur sempre necessaria per l'esperimento del procedimento di mediazione, al fine di avverare la condizione di procedibilità della domanda giudiziale.
Ora il nuovo art. 5-ter, D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28 (Legittimazione in mediazione dell'amministratore di condominio), dispone: "l'amministratore del condominio è legittimato ad attivare un procedimento di mediazione, ad aderirvi e a parteciparvi.
Il verbale contenente l'accordo di conciliazione o la proposta conciliativa del mediatore sono sottoposti all'approvazione dell'assemblea condominiale, la quale delibera entro il termine fissato nell'accordo o nella proposta con le maggioranze previste dall'articolo 1136 del codice civile. In caso di mancata approvazione entro tale termine la conciliazione si intende non conclusa".
Le tutela della semplificazione del contraddittorio che consente l'attribuzione all'amministratore della rappresentanza processuale sono tali da permettergli di partecipare come rappresentante dei condomini al procedimento di mediazione.
Si ricorda che, anche dopo la Riforma, permane la necessità dell'approvazione assembleare della proposta di mediazione, dovendosi intendere non accettata la proposta stessa ove non sia raggiunta la maggioranza di cui all'art. 1136, comma 2, c.c. Spetta, infatti, all'assemblea deliberare a maggioranza sulle transazioni relative alle liti concernenti la gestione delle parti e dei servizi condominiali, occorrendo l'unanimità se la transazione ha ad oggetto la disposizione dei diritti reali comuni.
