Con ordinanza emessa in data 7 dicembre 2022, n. 35941, la Corte di Cassazione, Sezione II, si è pronunciata su sei motivi di censura in ambito possessorio ex art. 1168 c.c.
La vicenda: azione possessoria per accesso ad un lastrico solare
In virtù di azione possessoria intentata da un proprietario di un appartamento posto al settimo piano di un edificio, nonché proprietario anche di vano tecnico posto all'ottavo piano, nei confronti di un proprietario di altro appartamento sullo stesso piano dello stabile e dell'Azienda municipalizzata del gas, preordinata alla reintegrazione nel possesso del terrazzo condominiale (sotto il profilo della possibilità di accedervi dalla porta in ferro posta nel ballatoio dell'ottavo piano), nonché del lastrico solare di sua proprietà esclusiva (e della sovrastante colonna d'aria), per avere il resistente costruito un manufatto in muratura e occupato il lastrico con una serie di oggetti di sua proprietà, e l'Azienda del gas installato tubazioni.
Il giudizio veniva instaurato innanzi al Tribunale di Palermo, che con ordinanza cautelare, poi confermata dalla pronuncia di merito, ordinava al resistente di consentire l'accesso al ricorrente sul terrazzo di sua proprietà esclusiva, per la manutenzione dell'antenna televisiva nonché per annaffiare le piante, rigettando le ulteriori richieste di quest'ultimo.
Avverso tale provvedimento di prime cure, il ricorrente proponeva appello innanzi alla Corte territoriale palermitana, che in data 26 ottobre 2016, emetteva sentenza di conferma della pronuncia di primo grado, atteso che l'appellante non aveva dimostrato il godimento del possesso esercitato sul lastrico solare consistente nel calpestio del suddetto lastrico, nell'accesso incondizionato e comunque nell'utilizzo del bene in qualsiasi altra forma e ciò anche perché il lastrico in questione non aveva un accesso autonomo dalla scala condominiale.
Avverso tale pronuncia, l'appellante proponeva ricorso in cassazione adducendo sei motivi di censura, e l'intimato resisteva con controricorso.
Questione preliminare: nullità della difesa
La Suprema Corte, in via preliminare, rilevava e dichiarava la nullità dell'atto denominato "comparsa di costituzione nuovo difensore in sostituzione del precedente e memoria conclusionale", sottoscritto da difensore e corredato da una procura ad litem rilasciata, in favore di quest'ultimo, dal controricorrente.
Nel giudizio di cassazione, infatti, alla stregua dell'art. 83, comma 3, c.p.c. (nella formulazione ratione temporis applicabile), la procura speciale può essere rilasciata unicamente in calce o a margine del ricorso e del controricorso, con la conseguenza che, in caso contrario, per il relativo conferimento è necessario l'atto pubblico o la scrittura privata autenticata (Cass. civ 16 gennaio 2019 n. 877; Cass. civ. sez. II, 9 agosto 2018 n. 20692).
Analisi dettagliata dei motivi di ricorso in ambito possessorio
Con il primo motivo, si deduceva, la nullità della sentenza della Corte d'appello di Palermo, per non essersi pronunciata sul primo e terzo motivo d'appello.
Con il secondo motivo, si denunciava la violazione e falsa applicazione degli artt. 1140 e 1168 c.c., per non aver ritenuto sufficiente a configurare il possesso del lastrico solare.
Con il terzo motivo, si denunciava la violazione dell'art. 2909 c.c., per avere il giudice di merito violato il giudicato interno in ordine alla prova del possesso in capo al ricorrente
Con il quarto motivo, si lamentava la violazione e falsa applicazione dell'art. 889, comma 2, c.c., per non aver esaminato la domanda relativa all'illegittima apposizione di tubi da parte dell'Azienda municipalizzata del gas e della servitù abusivamente costituita.
Con il quinto motivo si deduceva la violazione e falsa applicazione degli artt. 840, comma 2, e 1127 c.c., per aver ritenuto che la colonna d'aria entro la quale le tubature furono collocate sia di pertinenza condominiale.
Con il sesto e ultimo motivo denunciava la violazione e falsa applicazione degli artt. 246 c.p.c. e 1140 c.c., per avere la Corte d'appello ritenuto incapace di testimoniare la moglie del ricorrente.
La Cassazione riteneva tutti i motivi di censura infondati.
La tutela possessoria: onere della prova in capo al ricorrente
La Cassazione rilevava che la tutela possessoria reintegratoria/manutentiva presuppone indefettibilmente la prova del concreto atteggiarsi del rapporto di fatto con la cosa secondo modalità corrispondenti a quelle oggetto dell'invocata statuizione ripristinatoria.
In tema di azione di reintegrazione nel possesso, la produzione del titolo da cui il deducente trae lo ius possidendi può solo integrare la prova del possesso, al fine di meglio determinare e chiarire i connotati del suo esercizio, ma non può sostituire la prova richiesta nel relativo giudizio, avendo il ricorrente l'onere di dimostrare di avere effettivamente esercitato, con carattere di attualità, la signoria di fatto sul bene che si assume sovvertita dall'altrui comportamento violento od occulto (Cass. civ. sez. II, 24 gennaio 2019, n. 2032).
Diritti e doveri del proprietario riguardo alle limitazioni
Gli ermellini, in tema di limitazioni legali della proprietà, rilevano che gli accessi e il passaggio che, ai sensi dell'art. 843 c.c., il proprietario deve consentire al vicino per l'esecuzione delle opere necessarie alla riparazione o manutenzione della cosa propria, dando luogo a un'obbligazione propter rem, non possono determinare la costituzione di una servitù.
Nella specie, giustamente, la Corte aveva escluso il possesso della servitù di passaggio invocata dai ricorrenti che avevano utilizzato il fondo del vicino collocandovi una scala attraverso cui raggiungevano - in mancanza di altri accessi - il lastrico solare dell'immobile di loro proprietà per eseguire i lavori di manutenzione o riparazione.
Del resto, anche a ritenere che la decisione del giudice di primo grado, in ordine alla manutenzione dell'antenna e all'innaffiamento delle piante, si fosse effettivamente fondata sulla prova di un pregresso utilizzo del lastrico in tal senso (e non sull'art. 843 c.c.), non appare invero dedotta (né tantomeno dimostrata), da parte del ricorrente, l'impossibilità di svolgere tali attività, a causa della asserita collocazione degli oggetti indicati da parte resistente.
Validità della tubazione e assenza di turbativa
La Cassazione condivide quanto sostenuto dalla Corte territoriale (con valutazione in fatto non censurabile in questa sede), in ordine alla mancata dimostrazione del ricorrente di un effettiva "turbativa derivante dalla collocazione di detta tubazione", in coerenza con il principio più volte affermato da Suprema Corte, secondo cui "l'immissione. di sporti (nella specie, gronda) nello spazio aereo sovrastante il fondo del vicino è consentita quando questi non abbia interesse ad escluderla, cioè quando la stessa intervenga ad un'altezza tale da non pregiudicare alcun legittimo interesse del proprietario del fondo in relazione alle concrete possibilità di utilizzazione di tale spazio aereo" (Cass. civ. n. 12258/2002).
In conclusione, la Suprema Corte rigettava il ricorso e condannava il ricorrente al pagamento, in favore del controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità.