Ogni condomino, o meglio, ogni avente diritto, si pensi al caso dell'usufruttuario o dell'inquilino, ha il diritto di essere informato in merito alla convocazione dell'assemblea e, pertanto, di intervenire alla stessa.
La formalità relativa alla comunicazione della data prevista per la riunione assembleare, contenente – tra l'altro – l'ordine del giorno, viene adempiuta dall'amministratore con l'invio dell'avviso di convocazione.
Il novellato art. 66 disp. att. c.c., stabilisce che l'avviso di convocazione deve essere comunicato a mezzo raccomandata, posta elettronica certificata, fax o tramite consegna a mano.
Vige, pertanto, l'obbligatorietà della forma scritta.
Ebbene, proprio la possibilità di utilizzo di nuove tecnologie, il riferimento va in primo luogo alla posta elettronica certificata (PEC), ma anche alla stessa trasmissione fax, potrebbe comportare dei problemi in merito al tempestivo invio dell'avviso di convocazione, come vedremo meglio in seguito.
Salvo diversa previsione regolamentare, che può legittimamente prevedere un termine più lungo (ma mai ridurlo), l'avviso di convocazione deve essere comunicato almeno cinque giorni prima della data fissata per l'adunanza in prima convocazione.
Per calcolare utilmente il termine dei cinque giorni, pertanto, il riferimento è quello della data di prima convocazione, limite entro il quale l'avviso di convocazione deve anche giungere a destinazione.
Tant'è vero che ogni condomino deve essere messo in condizione di partecipare all'assemblea, con la conseguente necessità che l'avviso di convocazione previsto dall'art. 66 disp. att. c.c., anche nel testo previgente, quale atto unilaterale recettizio, sia non solo inviato, ma anche ricevuto nel termine, ivi stabilito, di almeno cinque giorni prima della data fissata per l'adunanza, avendo riguardo alla riunione dell'assemblea in prima convocazione, come confermato dal nuovo testo dell'art. 66, comma terzo, disp. att., c.c., introdotto dalla legge 11 dicembre 2012, n. 220, a nulla rilevando, ai fini della tempestività dell'avviso, né la data di svolgimento dell'assemblea in seconda convocazione, né che la medesima data sia stata eventualmente già fissata (Cfr.: Cass. civ., 26/09/2013, n. 22047).
Ciò posto, se il condomino è in casa nulla quaestio, ritira la raccomandata o prende visione della PEC o della comunicazione fax, ma se lo stesso risulta assente al domicilio, specie per lungo tempo, magari perché in vacanza, cosa succede?
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Come accennato, l'avviso di convocazione risulta essere atto recettizio, vale a dire che per produrre i suoi effetti deve essere portato a conoscenza del destinatario.
La regola della cd. recettizietà degli atti e, pertanto, della presunzione di conoscenza, è dettata dall'art. 1335 c.c., per cui: “La proposta, l'accettazione, la loro revoca e ogni altra dichiarazione diretta a una determinata persona si reputano conosciute nel momento in cui giungono all'indirizzo del destinatario, se questi non prova di essere stato, senza sua colpa, nell'impossibilità di averne notizia”.
Il computo dei cinque giorni va effettuato con un conteggio a ritroso dal giorno precedente a quello fissato per la riunione, con esclusione quindi del giorno iniziale e l'inclusione di quello finale, vale a dire quello del ricevimento della convocazione (Cfr:: Trib. Monza, 09/09/2008; Trib. Bologna, 26/051998; Trib. Milano, 07/05/1992; Trib. Napoli, 13/05/1991).
In pratica, se la riunione assembleare in prima convocazione è fissata per il giorno 30 agosto, l'avviso si considererà tempestivo se ricevuto il giorno 25 agosto.
Ma cosa s'intende effettivamente per “ricezione”?
Abbiamo, infatti, visto che l'avviso di convocazione, siccome atto recettizio, non solo deve essere inviato nei suddetti termini, ma anche ricevuto dal condomino ciò, tuttavia, non vuol dire che lo stesso debba entrare fisicamente in possesso dell'avviso di convocazione.
In effetti, per ricezione dell'avviso di convocazione s'intende il momento in cui lo stesso entra nella sfera di conoscibilità del destinatario, secondo il principio sopra detto di recettizietà degli atti, ex art. 1335 c.c., per cui: “ogni altra dichiarazione diretta a una determinata persona si reputa conosciuta nel momento in cui giunge all'indirizzo del destinatario”.
Ecco pertanto che, nel caso in cui il destinatario/condomino si trovi fuori sede, lo stesso non potrà lagnarsi della mancata ricezione dei termini dell'avviso di convocazione, proprio perché il processo di spedizione s'intenderà perfezionato dal giorno in cui la missiva giunge a destinazione, evenienza certificata dall'immissione dell'avviso di giacenza nella cassetta postale del destinatario.
Da quel momento, pertanto, devono computarsi i termini, non certo dal materiale ritiro della raccomandata presso l'ufficio postale.
Tanto è vero che: “Ai fini della convocazione dell'assemblea condominiale è valida la immissione del relativo avviso nella cassetta della posta del destinatario, poiché, trattandosi di atto recettizio, deve farsi applicazione del disposto dell'art. 1335 c.c., in base al quale non è necessario, ai fini della prova della conoscenza, la dimostrazione che esso sia giunto nelle mani del destinatario, essendo sufficiente che esso sia pervenuto al suo indirizzo, inteso come il luogo che, per collegamento ordinario o per normale frequenza o per preventiva indicazione, risulti essere, in concerto, nella sfera di dominio e controllo del destinatario medesimo, determinandosi, in tal caso, una presunzione di conoscenza che spetta al destinatario superare fornendo la prova della sua impossibilità di conseguire la conoscenza dell'atto” (Corte di Appello di Roma, 24/06/2011).
Ben può accadere, infatti, che il destinatario materiale dell'atto curi il ritiro della raccomandata presso l'ufficio postale, in epoca successiva, magari addirittura dopo la celebrazione dell'assemblea, tuttavia, se il plico è pervenuto al suo indirizzo nei canonici cinque giorni, lo stesso non avrà possibilità alcuna di eccepire utilmente l'invalidità dell'assemblea per difetto di convocazione.
Ma non è finita qui.
Vi è infatti da chiedersi, in virtù di quanto sopra detto, se il giorno da computare per verificare la tempestività della comunicazione, sia quello dell'immissione dell'avviso di ricevimento nella cassetta della posta o quello successivo nel quale è possibile materialmente curare il ritiro.
La differenza non è di poco conto considerato che, in caso di assenza del destinatario, fermo restando l'inizio della decorrenza dei cinque giorni da quello precedente l'assemblea in prima convocazione, l'applicazione dell'uno o dell'altro criterio sposterà di un giorno il computo dei termini.
Per tornare all'esempio di prima, fissata per il giorno 30 agosto l'assemblea in prima convocazione, calcolando a ritroso i giorni, gli stessi risulteranno rispettati:
1) se si considera il tempo dell'immissione dell'avviso di ricevimento nella cassetta postale, il giorno 25 agosto;
2) se, al contrario, si dovrà prendere a riferimento quello relativo all'effettiva possibilità del ritiro (generalmente il giorno successivo), l'avviso sarà tempestivo se immesso in cassetta il 24 agosto, perché solo dal giorno dopo il condomino potrà ritirare il plico.
Quest'ultima tesi viene sostenuta in maniera efficace e razionale dal Tribunale di Genova.
La III sezione civile, con sentenza del 24 ottobre 2012, probabilmente una delle poche, se non l'unica, unitamente ad un altro precedente specifico della medesima Corte (Trib. Genova, 5/05/2010), fornisce innanzitutto la ratio della previsione del termine, che è quella di consentire l'intervento dei condomini all'assemblea ma, soprattutto, di fornire agli stessi un adeguato spatium deliberandi al fine di riflettere meglio sugli argomenti oggetto di delibera
Quindi, nel merito, ritiene intempestivo l'avviso di convocazione: nel caso concreto, per la raccomandata contenente l'avviso di convocazione, attesa l'assenza del destinatario, si è provveduto ad immettere avviso di deposito della raccomandata presso l'ufficio postale solo in data 24/4/2008, nonostante la convocazione dell'assemblea fosse fissata il giorno 28/4/2008, pertanto la stessa risulta intempestiva, con conseguente annullamento di tutte le delibere assunte nell'assemblea tenutasi in data 29/4/2008 in quanto illegittime.
Per motivare ciò il Tribunale afferma come la raccomandata può essere materialmente ritirata solo dal giorno seguente, infatti, il postino restituisce e deposita la raccomandata nello stesso giorno, ma per il destinatario la possibilità materiale del ritiro è prevista, generalmente, solo dal giorno seguente (“ed infatti costituisce fatto notorio che nell'avviso di deposito venga indicato il giorno successivo a quello in cui è stato immesso l'avviso in cassetta quale termine dal quale è possibile il ritiro presso gli uffici postali”).
Ecco spiegato perché il giorno da prendere in considerazione per verificare la tempestività dell'avviso, in caso di assenza del destinatario, non dovrebbe coincidere con lo stesso giorno dell'immissione dell'avviso nella cassetta postale, ma con quello successivo, in cui materialmente è possibile curare il ritiro del plico.
Il medesimo Tribunale, nel precedente richiamato, quello del 5 maggio 2010, dava conto anche di altri, a prima vista contrastanti orientamenti, affermando come: “Il principio espresso non è stato univocamente accettato dalla giurisprudenza di merito (v. Trib. Milano 08.01.2003) e, la stessa giurisprudenza di legittimità, ha mostrato di non condividerlo appieno laddove prescrive che l'avviso di convocazione deve non solo essere inviato ma anche ricevuto nel termine di cinque giorni fissato per l'adunanza (Cass. 5769 del 22.11.1985).
L'apparente discrasia è tuttavia risolubile avendo riguardo all'ultima parte della massima sopra citata che ribadisce che la presunzione di conoscenza ex art. 1135 c.c. integra una presunzione semplice che può essere vinta dalla prova contraria.
Nel caso di specie pertanto, la materiale impossibiliti di ritirare la raccomandata nel medesimo giorno in cui è stato immesso l'avviso costituisce fatto idoneo ad elidere la presunzione di conoscenza dell'art. 1135 c.c.
Tale interpretazione è l'unica che consente, ad avviso di chi scrive, di rispettare il disposto dell'art. 66 disp. Att. c.p.c., che richiede non già l'inoltro dell'avviso nel termine di cinque giorni ma l'effettiva comunicazione”. (Perchè è importante comunicare l'avviso di convocazione in anticipo.)
Analogo discorso, a questo punto, deve necessariamente essere fatto con riferimento ai sistemi alternativi di comunicazione, con ciò intendendo la posta elettronica certificata (PEC) e il fax.
Anche in queste ipotesi, in caso di assenza del destinatario, il giorno di effettiva ricezione dovrà necessariamente essere considerato quello del giorno di consegna della PEC, dimostrabile attraverso le cd. ricevute di “consegna” e “accettazione” ovvero, in caso di invio a mezzo fax, quello risultante dal “rapporto di trasmissione”.
Salvo che il destinatario non provi di essere stato, senza sua colpa, nell'impossibilità di averne notizia.
Tuttavia, i condòmini devono tenere bene a mente che tra le cause di “giustificazione” sicuramente non rientrano le eventuali assenze del destinatario.
Allo stesso modo, è consigliabile agli amministratori di effettuare l'invio dell'avviso di convocazione con congruo anticipo, possibilmente ben superiore ai cinque giorni previsti dalla norma, per non incorrere in problematiche di questo tipo.
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STUDIO LEGALE AVV. PAOLO ACCOTI
